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来源：范项林 王洋 曹珊律师团队 一、 建设工程领域“管理费”情形 在建设工程领域，“管理费”通常包括两层含义，其一为造价层面的“企业管理费”，根据《2013工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的规定，企业管理费是分部分项工程费和措施项目费的组成部分，结合住房和城乡建设部、财政部联合印发的《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号）的定义，企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，主要包括管理人员工资，办公费，差旅交通费，固定资产使用费，工具用具使用费，劳动保险和职工福利费，劳动保护费，检验试验费，工会经费，职工教育经费，财产保险费，财务费，税金、技术转让费、技术开发费、投标费、业务招待费、绿化费、广告费、公证费、法律顾问费、审计费、咨询费、保险费等。 其二为实践层面的“隐性管理费”，主要出现在挂靠、转包、违法分包等情形的施工合同中，承包人通过出借资质、转包、违反分包等行为获取“隐性管理费”，挂靠人、违法分包人、转包人通过支付“隐性管理费”的方式获得施工机会，并通过控制成本、变更索赔等方式获得施工利润。这也就导致了承包人与挂靠人、违法分包人、转包人“长期共存”，挂靠、转包、违法分包行为屡禁不止。结合笔者实践经验，对于“隐性管理费”的约定，一般会通过约定乙方向甲方缴纳一定比例的管理费或利润的方式进行；还有的是约定工程价款按照总承包合同价款进行一定比例的下浮结算的方式进行；亦或约定甲方提供配合或协调服务，乙方支付一定金额的“总包服务费”或“配合费”等方式进行。 二、 施工合同无效情形下“管理费”处理方式 《民法典》、《建筑法》、《招标与投标法》等法律和最高人民法院发布的适用建设工程领域纠纷的司法解释规定了多种建设工程合同无效的情形，主要包括：1.承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级承包工程导致施工合同无效；2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承担工程导致施工合同无效；3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效导致施工合同无效；4.承包人转包导致施工合同无效；5.承包人违法分包导致施工合同无效；6.发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续导致施工合同无效的；7.招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，导致施工合同无效。等等。在建设工程合同因上述情形无效时，司法实践对于不同层面的管理费处理方式有所不同。 （一）造价层面“企业管理费”的处理方式 对于造价层面的“企业管理费”，根据《民法典》第七百九十三条第一款的规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”司法实践中，在处理“折价补偿”时一般系囊括了实际施工方在施工过程中所投入的实际成本，而造价层面的”企业管理费“作为实际施工方的实际支出成本，一般会予以支持，此在实践中无太大争议，不再赘述。 （二）实践层面“隐性管理费”的处理方式 对于实践层面的”隐性管理费“，在司法实践中存在较大分歧，当承包人与挂靠人、违法分包人、转包人产生纠纷时，合同中约定的“管理费”往往会成为双方在诉讼或仲裁中的争议焦点。承包人一般会主张无效合同中关于“隐性管理费”的约定是结算条款，应当参照合同约定执行。而挂靠人、违法分包人、转包人则多会主张合同无效后，关于“管理费”的约定也无效，承包人无权再收取管理费。 在此前2004年最高院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）【现已失效】第四条中曾明确：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。“即，上述”隐性管理费“应作为非法所得被人民法院收缴。 但在2020年最高院最新颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）中则删除了该条款，原因在于，关于承担民事责任的方式，民法典第179条未保留民法通则第134条关于“收缴进行非法活动的财物和非法所得“的规定。民法典施行后，收缴违法所得这一责任方式不再作为民事责任的主要方式之一。对此，2020年清理司法解释时，删除了2004年《建工解释》第4条中关于”人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得“的规定。“[1]但上述条款的删除并不意味着认可了”隐性管理费“的合法性，只是改变了”隐性管理费“的处理方式。 下面笔者通过四个较新的司法判例，对司法实践中无效建设工程合同“隐性管理费”的处理方式进行分析： 【案例一：江苏某建筑公司与孙某建设工程施工合同纠纷案】 二审案号 (2019)最高法民终1779号 一审案号 （2016）皖民初40号 最高法院关于“管理费”的认定和理由 涉案《工程内部承包合同书》约定“合同价格：承包价格按总包合同的审计结算价下浮8%。”一审法院将该约定定性为总包单位收取8%的管理费并无不当，本院予以确认。因《工程内部承包合同书》无效系因违反禁止违法转包的强制性规定。实际施工人孙某并不具备施工资质而借用江苏某建筑公司名义，对违反禁止转包明知，其不应从违法行为中获利。对于孙某依据《工程内部承包合同书》无效而主张不予扣除管理费的上诉请求，本院不予支持。同时，因涉案《工程内部承包合同书》无效，江苏某建筑公司主张按照协议约定收取8%的管理费也依据不足，一审法院根据本案合同履行的实际情况等因素，将双方约定的按照审计结算价下浮8%调整为下浮4%并无不当，本院予以维持。 【案例二：云南某建筑公司与刘某建设工程施工合同纠纷案】 再审案号 （2020）最高法民申4808号 二审案号 （2020）云民终561号 一审案号 （2018）云04民初29号 最高法院关于“管理费”的认定和理由 云南某建筑公司与刘某签订《内部承包施工合同》，云南某建筑公司与刘某之间形成了违法分包的法律关系，刘某不具备相应的建筑施工资质，故双方签订的《内部承包施工合同》因违反法律规定而无效。本案中，《内部承包施工合同》无效，但案涉工程经竣工验收合格，刘某有权请求参照合同约定请求支付工程价款。据原审查明，《内部承包合同》约定“工程竣工结算按发包人与总承包人双方审定后的工程总造价扣除税费后下浮10%为本内部承包合同结算总价”。经一审法院委托鉴定机构作出的司法鉴定结论载明，案涉工程造价为56042465.78元（含税金1848030.28元，且未下浮金额）。因此，原审法院参照合同约定判决云南某建筑公司应支付刘某的工程价款为48774991.95元【（56042465.78元-1848030.28元）×0.9】符合司法解释[2]的规定。刘某关于云南某建筑公司基于合同无效而收取的管理费应予返还的主张，本院认为，案涉《内部承包合同》约定的工程竣工结算经双方审定后的工程总造价扣除税费后下浮10%为结算总价系合同工程款结算条款，原审判决据此计算工程款具有事实和法律依据。刘某的该项再审理由不能成立，不予支持。 【案例三：重庆某公司与李某建设工程施工合同纠纷案】 再审案号 （2021）最高法民申4973号 二审案号 （2021）黔民终12号 最高法院关于“管理费”的认定和理由： 根据原审查明，李某系案涉工程实际施工人，重庆某公司向没有施工资质的自然人李某进行违法分包，双方之间的合同约定无效。不论重庆某公司与发包人之间采取何种计价模式，其明知李某系不具有施工资质的自然人仍然向其分包工程且约定高额管理费，对此，一、二审判决未按合同约定支持30%的管理费，而是在综合建设工程行业管理费的一般收取比例及重庆某公司实际提供的管理服务的基础上，酌定以工程款8%作为管理费并无不当。 【案例四：葛某与海天公司建设工程分包合同纠纷案】 二审案号 （2020）最高法民终1165号 一审案号 （2018）赣民初21号 最高法院关于“管理费”的认定和理由 葛某与海天公司签订的《经营责任书》属于违法分包合同，因违反法律的强制性规定而无效，合同中有关利润（管理费）的约定亦无效。《经营责任书》约定“葛某应向海天公司交纳的利润（管理费）为工程造价的5.1%”。海天公司依据无效合同主张葛某应向其支付5.1%的利润（管理费）不符合法律规定，原审认定葛某应向海天公司支付5.1%的利润（管理费）不当，本院予以纠正。鉴于施工过程中，海天公司向葛某支付工程进度款并代扣代缴了工程税金，工程竣工后，亦办理了工程资料的交接等，本院酌定葛某向海天公司支付300万元实际劳务成本。 （三）案例分析 从上述四个审判案例的法院观点看，最高院关于无效建设工程合同中约定的“管理费”的裁判观点并不一致，有的是全部支持了“管理费”、有的是部分支持了“管理费”、有的是酌情降低了“管理费”的支付比例。追本溯源，下面笔者从处理问题背后的原理来分析最高院为什么在不同的案件中作出不同的认定、判决。 首先，我们要了解现行《民法典》关于无效建设工程施工合同处理的规定。《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”；第793条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”基于建设工程合同的客观情况，合同无效，但人工、材料、机械等费用已经物化为建构筑物，无法适用相互返还财产的规则，只能适用折价补偿的规则。关于折价补偿，《民法典》规定可以参照合同关于工程价款约定折价补偿施工人，该规定确认了司法机关的自由裁量权，使其可以直接“参照合同约定”，也可以根据诚实信用原则并结合案件事实，将合同无效的缔约过失责任在合同履行利益的范围之内进行合理调节。 因此，原则上无效建设工程合同约定“隐性管理费”的条款应当无效，不具有法律约束力，但如果约定“隐性管理费”的方式系合同双方关于工程价款的约定，则可以参照合同约定进行结算；而如果约定的“管理费”明显过高，则可以参照建筑市场管理费价格水准进行调整；对于承包人事实上对建设项目进行了相应管理的，则可以根据实际支出的管理成本进行补偿。 三、 施工合同承包方对“隐性管理费”的防范措施 由于挂靠、转包、违法分包等行为扰乱了建筑市场秩序，也会给工程质量、工程安全带来较大风险。《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等法律明令禁止挂靠、转包、违法分包行为，并规定如果出现上述违法行为，由相关行政单位对承包人进行处罚，处罚的类型包括：责令改正，没收违法所得，罚款，责令停业整顿，降低资质等级，吊销资质证书等。可见，如果认定无效建设工程合同中约定的“管理费”系违法所得，应当由相关行政部门进行收缴。根据现行法律规定，人民法院不能直接对涉案中的违法所得进行收缴，但对于主张属于违法所得“隐性管理费”的承包方，仍存在较大不被支持的风险。 如在河南某公司与黄某建设工程施工合同纠纷案[ (2020)最高法民终576号]中，最高人民法院认为，黄某与河南某公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是黄某借用资质所支付的对价。河南某公司请求黄某按照案涉工程价款的1.2%支付管理费缺乏法律依据，本院不予支持；在江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018.06.26）中亦明确：”出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，如何处理？出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。“ 因此，施工合同的承包方在实践中应尽可能避免上述违规行为的发生，对于已经发生的，则可结合上述第二部分所列支持案例或广东高院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）相关规定：“违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持；实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的，可依法予以调整。分包人、转包人或被挂靠人代实际施工人缴纳了税费，其主张实际施工人负担的，应予支持。”从个体案件的实际出发，通过梳理施工过程资料、搜集证据等方式，证明承包方对建设项目进行了相应管理，并提供了相应对价的配合服务等方式主张管理费。
[2] 《民法典》第793条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 END |
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