合同无效后管理费如何处理

导语

随着我国经济不断发展，建筑行业的市场竞争也日趋激烈，个体户、小型民营企业等由于资质、资金、业绩、管理等因素相较于国有企业、大型企业没有任何优势，往往很难获取工程项目，因此建设工程施工领域中“挂靠”、“转包”、“违法分包”等现象屡见不鲜。在挂靠、违法分包、转包的情况下，实际施工人与挂靠单位、分包单位、转包单位之间通常约定实际施工人上缴或直接扣除某个固定比例的管理费，比例通常在2%-20%之间。但是挂靠、违法分包、转包所签订的工程合同为无效合同，因现行法律对于合同无效后工程管理费的处理缺乏明确规定，司法实践中对此处理裁判不一。笔者通过对司法案例及相关法律的分析，由此引发一些个人观点分享给大家。

一、新法规定法院不再以工程管理费

属于非法所得而予以收缴

在转包、违法分包、挂靠等违法情形下，如果没有履行任何管理职责或开展管理工作而收取的管理费，即单纯依靠出卖资质或卖标方式获取利润的显然属于非法所得。《最高法建设工程司法解释》（已废止）法释〔2004〕14号第四条规定，非法转包、违法分包或者挂靠情形下合同无效，人民法院依法可以收缴非法所得。由于该条款在司法实践中争议之大，收缴并非民事责任形式，而是一种惩罚手段、行政或刑事制裁手段。司法机关作为争议解决机构，并非行政执法机构，将收缴的权利赋予司法机关，势必增加司法成本以及造成权力冲突。另外收缴的法律依据是《民法通则》第一百三十四条第三款，但《民法典》第一百七十九条在规定“承担民事责任的方式”时，已经删除了《民法通则》关于“收缴进行非法活动的财物和非法所得”的规定，意味收缴挂靠费没有法律依据。在2021年1月1日正式施行的《最高法建设工程司法解释一》法释〔2020〕25号删除了人民法院有权依法收缴非法所得的规定。表明建设工程合同无效，人民法院不再因管理费属于非法所得而收缴。

二、司法实践中对于合同无效

工程管理费的处理规则

由于目前关于合同无效工程管理费的相关法律规定不够明确导致各地法院审理时常出现同案不同判的现象。经过检索相关案件，对于实际施工人诉至法院主张合同无效请求不予支持管理费的，法院判决通常分为三种，遵循意思自治参照合同约定收取管理费、合同无效返还管理费、实际参与管理酌情确定管理费。

1、未履行管理职责，合同无效返还管理费

实际施工中，转包人、被挂靠人、违法分包人并未按照合同约定履行管理职责，而是纯享有管理费，在此情况下，人民法院通常判决认定不予支持管理费。如最高院（2018）最高法民终586号判例认为，《内部承包合同》为无效合同，管理费系当事人因履行无效合同获取的利益，广厦公司、广厦分公司一、二审中亦未提交证据证明其实际履行了管理职责。因此，其该项主张缺乏法律及事实依据，本院不予支持。

2、遵循意思自治，参照合同约定收取管理费

工程管理费是建设工程总造价的重要组成部分，根据《建筑安装工程费用项目组成》的规定，建筑安装工程费由人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成。《民法典》第793条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”建设工程施工合同宣告无效但竣工验收合格的，承包人可以要求“参照合同约定”折价补偿。合同无效，但结算条款仍有效。如最高院（2013）民提字第59号判例认为，“合同被确认无效后，如果采取鉴定结论2的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。因此，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，均应当参照合同约定进行结算。”再如四川高院（2018）川民申3773号判例裁定认为，案涉《施工合同》无效，依照诚实信用原则，任何人都不应当从无效合同中获得比有效合同更多的利益，唐敏和陈刚双方自愿约定从工程价款中扣除20%作为管理费，且支付管理费未减损陈刚在合同有效时所获得的利益。判决陈刚承担20%管理费。

3、实际参与管理，应当支持管理费

如最高院（2018）最高法民再317号判例认为，综合考虑到上海联众公司作为实际施工人，在施工中实际接受了总包单位湖北工程公司的管理服务，上海联众公司应向湖北工程公司支付相应的管理费用。结合双方对于合同无效均有过错，本院酌定按照审定总价的9%计算管理费。如最高院（2020）最高法民终242号判例认为，重庆一建公司、重庆一建青海分公司认为虽《内包合同》无效，但是通过以上争议项就能证实，重庆一建公司、重庆一建青海分公司在案涉项目上付出了大量的人力和财力，徐步升应对重庆一建公司、重庆一建青海分公司付出的人力等因无法返还进行折价补偿，应当按双方约定总造价的2%认定管理费为4279592.93元。

基于司法实践中始终没有统一的裁判意见，《最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》规定：建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理。对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。该会议纪要仅明确了转包情形，对于违法分包、挂靠情形尚未规定。

但是，笔者认为该会议纪要仍存在一些问题，如有违“任何人不得从自己的过错中获利”以及诚实信用原则，助长不诚信之风，基于不法给付无请求权等。

三、工程管理费计入工程总造价

应当考虑的因素

在人民法院判决支持管理费的判例中，支持管理费比例尚未形成统一的意见，有的法院仅支持2%、3%，但是有的法院可支持20%之高，比例、数额差异巨大。笔者认为，建设工程无效，不能同《会议纪要》以是否履行管理职责作为唯一判断的标准而采取“一刀切”方式，还应当综合考虑以下因素：

1、遵循双方当事人之间的意思自治

签订合同的双方当事人均在施工领域有丰富的施工经验，在签订前对成本、利润率已经有过预算，对于管理费比例的约定在其预期范围内，完全是真实意思表示。根据《中华人民共和国民法典》第五条“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”以及第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”的规定，民法尊重当事人的意思自由，实际施工人明知挂靠、违法分包、转包违反了法律强制性规定，完全了解合同签订的法律后果，在合同签订时已经签字确认收取的管理费的数额或比例，如果因施工亏损或赚取的利润未达心理目标等又以合同无效主张退还管理费，明显违反诚实信用原则。

2、管理费是否已经实际扣缴或支付，基于不法之债不得主张返还

如前所述，实践中大量裁判案例基于此条款认定合同无效且未提供管理职责的，应当返还收取的管理费。还有大量的案例基于诚实信用原则予以认定管理费。笔者认为，并非所有的无效给付都能请求返还，若给付人给付目的不法或违背善良风俗，均应排除给付人的返还请求权。

实际施工人对于建筑施工过程中转包、违法分包而收取工程管理费行为明知是违法的，而基于转包、违法分包等不法原因仍然交付管理费等，实际施工人因其给付原因非法而丧失了借助公权力要求返还的权利，无权要求退还管理费。在实践中，管理费并非一次性交付或者上缴，通常合同约定的管理费是随着工程进度款扣除相应比例。如果不予认可工程款中已经扣取的管理费，这样实际施工人不仅未受到应有的惩戒反而意外获利--既取得了工程款，又省下了依照合同本应交纳的管理费。这有违“任何人不得从自己的过错中获利”的基本法理，与《建筑法》、《最高法建设工程司法解释》等法律规定的立法目的背道而驰，不仅鼓励了违法行为，认可并助长了这种不诚实守信的风气，更加会扰乱建筑业市场秩序。因此，笔者认为如果已经实际扣除的管理费，不得请求合同无效而返还，管理费未扣除的，则不予支持。

现有的规定下完全适用合同无效返还原物的话，导致双方当事人之间的利益失衡。公平公正的裁定应当考量订立合同时当事人的主观心理、合同违法程度的严重性等各项因素。引入不法原因给付制度之后，法官可在不当得利制度的返还规则与不法原因给付制度的禁止返还规则中结合具体案情充分考景多方因素，作出最为合理、符合公平正义的判决，就不会再出现无法可依，有法不适合的混乱情形。

3、被挂靠人、分包人、转包人参与组织施工管理的程度

企业管理费是指企业管理层为组织施工生产经营活动所发生的费用。管理费是否应当计入工程价款必须以坚持工程管理费实际发生为原则。所谓实际发生，是指实际施工人确实开展过管理活动，并为之付出了代价。在签订建设工程合同时，合同双方通常明确约定转包人、被挂靠人、违法分包人应当履行的管理职责，转包人、被挂靠人、违法分包人应当举证证明委派项目经理、财务人员、技术人员等人员配合进行工程施工质量、安全、进度、成本、合同以及文明施工等各项管理工作的证据。如果没有管理活动则按照前述第2点规则来判断。但是通常双方合同中约定的管理费过分高于行业标准，对于高出标准的应当由支付管理费一方承担举证责任。对于管理费的比例，根据《公路工程基本建设项目概算预算编制办法》（JTG B06-2007）、《公路工程概算定额》（JTG/T B06-01-2007）、《公路工程预算定额》（JTG/T B06-02-2007）可知，建筑安装工程费由直接费、间接费、利润、税金组成，间接费由规费和企业管理费组成，间接费一般为8-10%。实践中合同约定的管理费高于此标准，通常包括了利润。对于利润部分同样应当根据参与管理的程度适当予以支持，而不应当以合同无效一刀切方式予以否定。

作者介绍

孙伟戬律师

南京大学法律硕士研究生，北京盈科（泉州）律师事务所专职律师，具有基金、证券、会计、银行从业资格证书，参与办理过多起建设工程施工合同、买卖合同、民间借贷等诉讼纠纷案件以及企业法律顾问、企业内部控制与风险防范等专项非诉法律事务，具备较强的理论知识和实践经验。