致高原创 | 浅议施工合同无效后管理费的认定问题

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作者 丨 宋关平 冉启涛

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在建设工程领域中，因转包、违法分包导致施工合同无效后，转包人或违法分包人是否有权收取合同约定的管理费在司法实务中存在争议且并未形成统一的认识与裁判标准。笔者通过对无效施工合同中管理费的内涵进行明确，并分析司法实务中相关案件对管理费的认定结论，以期对类似问题提供处理思路。

一、问题的提出

本文讨论的管理费认定问题主要基于笔者在代理的一起建设工程施工合同纠纷案件中，施工合同被认定无效后，对于转包人是否有权依据合同的约定向实际施工人收取合同约定的管理费产生了重要争议。同时，在笔者所代理案件的受理法院，对类似案件也存在不同的判决结果。本案最终由双方达成调解结案，主要案情简要概述如下：

A公司将其开发建设的某项目施工发包与B公司（施工总承包），B公司将其承包的工程与C公司签订建设工程专业分包合同（名为分包实为转包）。该分包合同中约定B公司在支付与C公司的工程款中扣除与A公司工程总造价的3%作为管理费。B公司在向C公司付款时扣除了约定的管理费，但C公司起诉要求B公司将扣除的3%管理费作为工程款支付与C公司。

根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”一审法院认定本案B公司与C公司签署的分包合同系无效合同。基于B公司与C公司签订的分包合同无效，一审法院则认定B公司与C公司关于管理费的约定亦应无效，一审法院不予支持B公司收取约定的管理费。本案经二审审理后，维持了一审人民法院的判决结果。最终，本案在四川省高级人民法院再审中由双方达成调解结案。

虽然本案一审、二审法院不予支持B公司与C公司关于管理费的约定，但笔者认为，以合同无效则直接认定管理费的约定亦无效的处理方式系对管理费的理解与适用过于片面，这不仅没有对管理费的内涵进行充分把握，也不利于在司法实务中有效协调各方的利益冲突。为此，本文将对管理费的内涵进行明确定义，以期能对实务中类似问题的处理有所启示。

二、管理费的概念分析

“科学的表达与分析要求交流伙伴之间所使用的概念尽可能清晰，没有清晰的法律概念，法律研究就失去了意义。”本文的研究也不例外，需要对管理费的概念进行明确定义，才能对管理费的内涵予以精准把握。

在建设工程领域对于管理费有明确定义且无争议的主要为企业管理费与总包管理费。《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44 号）附件1中对企业管理费的定义为，是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费及工具用具使用费等14项。总包管理费是指承发包合同约定由承包人合法分包工程，应由发包人支付的总包对分包实施管理的费用，根据施工方的具体不同，分为“分包管理费”和“总包服务费”两种形式。本文所称的管理费实际上是建设工程领域中，转包人或违法分包人对其收益的一种简称，而有别于企业管理费与总包管理费，其实质是转包人或违法分包人在转包或违法分包中获取的利益，即转包人或违反分包人需要在“上游”承包工程价款中扣除获取的收益（管理费）再进行转包或违法分包（也即“倒卖”工程赚取的利润），往往并未直接与转包人或违法分包人参与项目的具体管理活动对应。肖峰、韩浩亦认为，“在转包、违法分包情形下，转包人、违法分包人通过'倒卖’工程赚取工程差价，故这种情形下约定的管理费实质为转包或违法分包中工程价款的下浮或让利条款，属于建设工程施工合同中的工程价款条款，不宜再认定为管理费性质，可以按照上述折价补偿条款予以处理。”

企业管理费属于工程造价的组成部分，总包管理费属于（施工）总承包企业对项目分包单位管理所应收取的费用，二者概念不仅明确且具有确定的指向性。笔者认为，实践中关于施工合同无效对管理费产生的争议且出现的裁判结果不一致的情形，在某种程度上是对管理费的概念及内涵未予以明确理解，而仅仅以文义“管理”二字作为认定的前提。为此，本文对管理费的讨论需要在明确的概念之下进行，才能更好在理论上对管理费进行定位。另外，本文所讨论的管理费仅限于转包或违法分包之中，对于借用资质（“挂靠”）中的管理费则更多是资质出借的收益而与本文的管理费内涵存在差异，则不在本文的讨论范畴之中。

三、管理费认定的实务探析

基于本文对管理费概念的定义，笔者登入“中国裁判文书网”检索，最高人民法院、四川省高级人民法院以及成都市中级人民法院已经生效的裁判文书中，关于因转包或违法分包导致施工合同无效后，管理费的认定并不统一，具体情况如下：

（一）最高人民法院相关判例对管理费的认定

（二）四川省高级人民法院相关判例对管理费的认定

（三）成都市中级人民法院相关判例对管理费的认定

从以上三级人民法院的裁判结果来看，转包或违法分包导致施工合同无效后，关于管理费的认定并未形成统一的裁判思路与结论。根据不同的裁判结果，具体可以归纳为以下五种类型：

1．管理费为非法所得，应依法予以收缴。

此种认定结论在司法实践中较少，主要的依据为原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条之规定，按照原《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条之规定，收缴当事人的非法所得。理论研究也有观点认为，管理费属于违法所得，不应予以保护，应当按照《建设工程司法解释1》第4条的规定予以收缴。该种观点，实际上并没有对管理费的概念进行明确的定义与剖析，而是直接简单将合同无效后的所得均认定为非法所得。虽然转包、违法分包或出借资质的行为可致合同无效，但并不意味着当事人依据无效合同取得的利益均为非法所得。基于本文对管理费的定义与工程领域的实际，管理费的收取并非系通过实际施工人的现实支付，而往往是在实际施工人应收取的工程款中直接扣除，实际上管理费在某种程度上承载的是一种当事人之间关于工程价款的具体约定。所以，管理费不能概之论为非法所得，这可能也是司法实践中极少数案例采取此种认定方式的缘由。当然，在目前民法典时代下，对本文所讨论的管理费进行收缴更加失去相应的法律依据。

2．施工合同无效，管理费亦无效，转包人或违法分包人无权取得管理费。

在司法实务中，此类观点也较为普遍存在。该观点从规范意义而言可能并不会存在太大问题，但难免会论为“本本主义”或“教条主义”的窠臼之中。在处理复杂的建设工程施工合同纠纷与涉及到的众多利益主体，不能在理论范畴内似乎形成了逻辑自洽就予以作罢。若按照此种思路认定，则亦会出现另外一种现象，即实际施工人因为合同的无效反而超预期获利，这不仅与基本的法感情相违背，也与《民商事审判会议纪要》（法〔2019〕254号）第32条规定相违背，即“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。”转包或违法分包合同的“非法”是一种对向性行为的结果，合同的无效双方均具有过错，无论如何直接认定合同无效后转包人或违法分包人无权取得管理费的认定不值得被推崇。所以，此种观点看似在理论上形成逻辑自洽，但实则也并未形成有效的逻辑闭环。

3．管理费属于结算条款，应依法支持转包人或违法分包人收取管理费。

从实务中的判例来看，该种认定方式的主要法律依据为原《中华人民共和国合同法》第九十八的规定，即合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。从该规定本身而言，合同权利义务的终止是基于有效合同为前提，且有独立约定的结算和清理条款。合同因违反效力性强制性规定、损害公共利益等法定事由无效, 法律不予认可其效力, 合同自始没有法律约束力, 不具有可履行性。无论是原《合同法》第九十一条，亦或是《民法典》第五百五十七条的规定，合同无效均不属于合同权利义务终止的情形。合同无效产生的法律后果与合同终止产生的法律后果也存在不同，前者将不再按照合同的约定处理（法律法规等例外规定除外），而是应该按照法律规定进行原物返还或折价补偿；而后者合同的约定仍是可以得到遵照执行的。因此，管理费属于结算条款具有独立性的理论依据是值得商榷的，若当事人之间无明确的结算协议而直接认定管理费为结算条款具有独立性而予以适用难免被诟病为“无本之源”。

4．转包人或违法分包人是否参与施工管理作为支持管理费的依据。

从检索的案例中可以看出，在最高人民法院与四川省高级人民法院的判例中，此种观点较为突出。最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要中明确，如“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。该观点实际上是从文义解释的角度去理解管理费，并认为管理费的收取应该是建立在对工程实施了明确的管理行为。实践中大多数的无效施工合同在管理费的约定上并未对应实际的管理义务，则也就出现了因为没有具体约定管理事项而亦未明确参与管理的证据，则转包人或违法分包人的管理费将面临落空。从工程实际而言，在转包或违法分包中，转包人或违法分包人均会对工程项目进行管理。比如，转包人或违法分包人需要协助实际施工人从“上游”收取工程款、监督工程质量、工程资料盖章、会议纪要签字等诸如此类具体的管理行为。然而，毕竟实际施工人控制整个工程施工，这种管理的程度肯定无法达到自主施工的管理程度。为此，如果非要以是否参与管理作为判断标准，那么事实上在转包人或违法分包人已经存在管理行为的情况下，就应该遵照当事人之间就管理行为所作出的关于管理费的约定，并认可这种不同程度的管理行为在不同当事人之间进行价值衡量时存在的差异（即管理费的比例不同）。因此，在本就存在管理行为的情况下，仍然将是否参与管理作为支持管理费以及认定管理费比例的依据可能在一开始就存在路径错误。

虽然，此种对管理费认定的观点在平衡各方利益以及不鼓励违法活动层面具有一定的积极意义，但是也存在并未厘清转包或违法分包情形下管理费的本质。此外，因管理费的约定往往并未与明确具体的管理活动相对应，则对是否参与管理以及参与程度的评价则存在较强的主观性，也会存在实际施工人因不法行为超预期获利的可能。

5．管理费符合“工程款的约定”，依法支持转包人或违法分包人收取管理费。

从司法裁判的案件中可以得知，此观点也大量存在。笔者认为，该观点实际上是对本文讨论的管理费的概念予以了充分理解，并有效掌握了管理费的内涵，也符合折价补偿理论与当事人的预期以及能够平衡当事人之间的利益。

（1）符合折价补偿理论。《民法典》第七百九十三条明确规定折价补偿应该以主观主义为主，即参照“工程价款的约定”。本文无效施工合同中，管理费的真实内涵属于工程款的约定，实际施工人在取得工程价款时应该下浮相应的管理费比例。合同无效后，实际施工人能够补偿的对象是物化后的建筑物，建筑物的价款只能是合同约定的工程价款，若认可实际施工人参照承包合同获取工程款，则也应承认发包人或分包人参照合同收取管理费的权利。倘若随意去打破这种当事人之间对管理费的约定，这势必会出现将折价补偿的范围扩大的可能。

（2）符合当事人在订立合同时的预期，也能够有效平衡当事人之间的利益。有学者认为，在无效施工合同中，参照合同工程价款的约定处理能够反映当事人签约时真实意思表示与平衡当事人利益是与事实不符的，发包人往往利用了自己优势的市场地位，恶意压低工程款等情形也未必是当事人的真实意思表示。此种认识似乎过于“庙堂”而并未基于建设工程领域的实际出发予以考量。民事活动的参与者应是平等且自由的，但这种平等与自由并不是简单的同质化。因个体差异化的发展，必然存在不同主体所具备的资源优势，但这并不等于民事主体之间就不平等与不自由，这种差异并不影响民事主体的真实意思表示。若实际施工人在没有任何有利可图的情况下，也不会轻易签订相应的施工合同。无论实际施工人最终是否能够盈利，但在签署合同之时其自由意志并没有被限制的情况下，均不应该否认这种真实的意思表示。因此，将管理费按照“工程款的约定”处理不会超出当事人之间签订合同时的预期，即便合同无效，也是对民事活动中意思自由原则的一种强化。

此外，理论上有学者从不法原因给付制度予以分析，虽然内在逻辑存在差异，但实际上最终的结果也是落脚在参照“工程款的约定”处理。这种基于不同理论前提的讨论，也再一次印证了参照“工程款约的定”处理管理费的合理性与可操作性。

四、管理费的法律风险防范

通过上文的讨论，转包或违法分包的情况下，管理费所指向的实质上是实际施工人应被扣除的工程款，本质上属于对实际施工人取得的工程款应下浮的比例，其有别于借用资质情形下管理费所指向的对象。为此，管理费应视为“合同价款的约定”，这不仅具有合理性也具有现实的可操作性。但是，司法实践中并非完全按照“合同价款的约定”予以处理，且最高人民法院与四川省高级人民法院的裁判案例更倾向于转包人或违法分包人是否参与工程的管理，那么对于管理费进行有效的法律风险防范则尤为必要。

（一）以工程款下浮的方式替代管理费的约定。

本文讨论的管理费已经明确指向了工程款，对于转包人或违法分包人而言，实际上也就是将其承包的工程的价款在下浮相应比例后转包或违法分包与实际施工人。因此，在施工合同的具体约定中，应该将当事人之间真实的意思表示予以明确，而不是简单以管理费的用词在合同中予以体现。那么，在《民法典》第七百九十三条已经明确折价补偿的基本原则的情况下，以工程款下浮替代管理费的约定将能够在施工合同无效的情况下，转包人或违法分包人具有获取合同约定的下浮比例部分的工程款，也即管理费。

（二）管理费的对象应该具象化。

若当事人仍采用管理费进行约定，则应该将管理费指向的对象予以明确，即管理费应对应具体的管理行为。此时的管理费应依据其文义进行理解（已经不再是本文所讨论的管理费概念），收取管理费的对象、范围以及具体事宜应予以明确约定。同时，在合同履行的过程中也应该有效保留管理行为的相应证据材料。此外，对于已经直接采用管理费进行约定而已经签订并正在履行的施工合同，转包人或违法分包人对于项目管理活动相应的资料也应该予以有效保留，以避免出现争议时而无法对已经实施的管理行为进行举证证明而无法获取约定的管理费。

综上所述，采取有效措施防范实务中管理费认定的不统一性，应该回归到对管理费的内涵理解上。若将管理费理解为工程款的下浮比例，则应该在合同中以工程款的方式予以明确；若将管理费理解为管理行为，则应该在合同中将管理行为予以明确，并对管理行为进行有效地证据留痕。

结语

转包或违法分包行为是法律法规明确予以禁止的行为，但司法实务大量出现的纠纷中对管理费的有效认定不仅在一定程度上决定着案件的有效处理，同时也在一定程度上对打击转包或违反分包的行为形成了一种指引。为此，有效处理管理费不仅具有定纷止争的重要意义，同时对于避免因违法行为超预期获利具有重要的指示性作用。本文并非鼓励转包或违法分包的行为，是旨在通过对司法实务中的相关判例进行分析后，以期对实务中类似问题的处理有所启发。

参考文献

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