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文章信息 作者： 夏庆锋，国际关系学院法律系讲师 来源： 《江淮论坛》2020年第2期 （为方便阅读，已省略原文注释） 摘要 契约法律的规制是以交易的理想样态为前提，即具有同等议价能力的各方当事人通过公开和平等的协商达成具有相互约束力的协议。但在点击合同、浏览合同等网络合同中，不正当格式条款的大量适用使得当事人之间达成平等互利协议的基本构想遭到破坏，不仅导致当事人订立合同的目的不能实现，甚至使之沦落为网络服务商牟取超额利益的工具。相关立法应考虑网络合同在经济发展中的重要作用，制定不正当格式条款的纠正规则，包括对显失公平条款、侵犯性条款的明确定义，确定显失公平条款的开放式清单，列举“弹出式”“置顶”“红手规则”等通知义务的形式等内容，在制定统一规则保护用户权益的同时最低限度地影响格式条款的效率价值。 关键词 网络合同；点击合同；不正当格式条款；纠正规则 目次 一、网络合同存在不正当格式条款 二、网络合同不正当格式条款的实质分析 三、现有解决方案及存在的缺陷 四、构建不正当格式条款的纠正规则 契约法律的规制是以交易的理想样态为前提，即具有同等议价能力的各方当事人通过公开和平等的协商达成具有相互约束力的协议。实践中，市场经济的发展对这一理想样态进行着调整，例如格式合同中利用格式条款取代协商条款，将当事人协商和相互同意的过程从缔约中去除，以提高缔约效率进而增加规模效益。但是，格式条款的适用不应该破坏当事人之间达成平等互利协议的基本构想，否则将导致契约目的不能实现，甚至沦落为条款拟定方牟取不正当利益的工具。 一、网络合同存在不正当格式条款 网络合同包括大量的格式条款，是典型的格式合同，具体可分为拆封合同（Shrink-Wrap Con-tracts）、点击合同（Click-Wrap Agreements）、浏览合同（Browse-Wrap Agreements）等类型。格式合同的产生深刻地改变了当事人协商和相互同意对于合同订立的重要性，在网络格式合同中，用户一般没有机会就网络服务商单方面提供的格式条款进行谈判，他们只能在接受或者不接受的两者之间选择。立法和司法机关往往假定用户以阅读和理解格式条款为前提订立合同，但通常难以发生，由于网络服务商的逐利性及互联网规范的缺失，格式合同在互联网的推广适用必然导致不正当格式条款的产生，通过束缚用户进而侵害其隐私权益及财产权益。所谓不正当格式条款，是指由条款拟定方向条款接受方发出的、未在当事人之间产生合意，甚至接受方并不知情的格式条款，这些条款明显增加拟定方更广泛的权利或使接受方承担更多义务、责任，包括对接受方隐私、财产权益的各种侵害。法院或学者对格式条款表示欢迎的原因之一在于有利于降低缔约成本，并将这种福利以低价格商品和服务的形式转移给条款接受方。然而，网络服务商利用这些不具有当事人合意或用户根本不知情的条款强加苛刻的条件，虽然用户可以依据显失公平原则等倾斜性规定主张格式条款无效，但这种防御措施的效果有限，无法对用户进行周延的法律保护。 （一）拆封合同条款具有部分未知性 拆封合同的当事人包括作为软件销售商的企业和作为买方的另一个企业或普通消费者，软件销售商最初与买方订立的合同中只包括基本条款，在买方同意交易后，其打开包装并安装软件时将发现附加条款 （通常在软件运行时显示在屏幕上或者在包装内的手册中）。格式合同是简化传统契约形成过程的典型代表，拆封合同扩大这一简化过程，并进一步降低当事人合意的重要性。 拆封合同允许销售商事先以标准形式起草合同条款，这些条款与普通格式条款类似，但不同在于，格式合同订立过程中条款接受方可以看到合同的全部条款，而拆封合同中的消费者购买产品或服务时只能阅读部分内容，待使用产品时才能获知附加条款，具有部分未知性。《民法总则》第143条规定有效民事法律行为应具备意思表示真实的要素。而拆封合同的附加条款并没有在合同订立时获得买方同意，因此对于其中的内容也不能推定为买方的真实意思。《合同法》第30条规定，“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约”。拆封合同的订立过程为买方向卖方发出要约、卖方作出承诺的过程，但这里的附加条款实际上为新的内容或是对要约内容作出的实质变更。也就是说，拆封合同的附加条款并不符合有效民事法律行为的构成要件要求，不应产生约束买方的法律效力。 卖方将买方绑定到仅在购买产品之后才出现的附加条款上，这里的附加条款并未经当事人合意的确认，是一种不正当格式条款。如果承认产品 “ 拆封” 后呈现的附加条款具有法律效力， 则明显忽视对格式合同条款接受方知情权与同意权的保护。《美国统一商法典》（Uniform Commercial Code，UCC） 第2-207条第2款规定：“附加条款应解释为增加合同内容的建议。在商人之间，这些条款成为合同的一部分，除非：（a）要约明确限制接受要约的条款；（b）要约被实质性地更改；或者（c）反对更改的通知已经发出或者在收到通知后的合理时间内发出。 ”拆封合同的附加条款作为软件销售商新增加的内容，或是更细致的规定，当然对买方提出的要约进行实质性更改，因此不得成为合同的有效组成部分。 （二）点击合同条款体现内容复杂性 点击合同是一种可强制执行的网络格式合同，用户只需点击“ 我同意（I Agree）” 按钮，即代表对所有格式条款的同意。作为适用最广泛的网络合同类型，点击合同的订立需要用户点击确认，这种点击行为产生权利义务关系的确定效果。点击合同的优势在于极大地提高交易效率，无需用户与网络服务商进行面对面的协商或将纸质合同在当事人之间传递，节省缔约时间与其他成本。虽然网络服务商向用户提供点击合同时就已经呈现出所有条款内容，甚至对一些涉及权利义务的重要条款进行提示与说明，但由于点击合同中的格式条款存在术语滥用、语言晦涩、条款隐蔽、内容过密过长等复杂性问题，导致用户在未能仔细阅读、理解，甚至没有找到这些格式条款的情况下就匆匆点击同意。所谓“点击同意”，实际上与合同法规范要求的在私法自治前提下形成的当事人合意并不相符，点击合同的订立没有取得当事人的实际同意。 我国多部法律都要求格式条款拟定方应采取合理的方式提请条款接受方注意，如《合同法》第39条第1款规定采用格式条款的一方当事人应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，《保险法》第17条第1款规定保险人应当向投保人说明合同格式条款的内容等。（2）但是，只要是理性、正常的用户，在行为经济学所揭示的信息成本和认知局限的乐观偏见下，并不会在冗长的、充满专业术语的网络合同中仔细寻找每一个格式条款的真正含义。因此，对于点击合同中大量存在的格式条款文本，仅仅要求网络服务商履行提示说明义务并不能使用户充分了解条款的内容和将产生怎样的权利义务关系，即使用户点击同意，其与网络服务商之间也难以产生真正的当事人合意。在互联网环境中，用户不可能对网络服务商提供的所有格式条款都进行了解，特别是网络服务商未采取充分合作的方式向用户传达条款内容时，即使用户最后点击同意，也应当排除不具有真实合意的格式条款。 （三）浏览合同条款缺乏同意相关性 浏览合同诞生于互联网，当用户访问一个网站时，网络服务商通常会利用自动程序指示其阅读《服务协议》或《使用协议》，包括继续使用网络服务或购买相关产品的权利义务条款等内容。只要用户希望继续使用网络服务或通过网络购买产品，则必须浏览包含《服务协议》或《使用协议》的网页，一定时间后网站系统将默认为用户已经阅读合同并同意受其约束，这里既不存在任何附加条款的内容，也无需再行点击同意。浏览合同进一步降低了用户在网络合同形成过程中本来就很微弱的同意相关性，使法律要求条款拟定方的解释说明义务形同虚设。承认浏览合同具有法律效力将促使网络服务商利用更多的该类型合同压缩用户的权益，只需在网页上设置一个程序“ 强迫” 用户停留在《服务协议》页面，就可以主张其应履行协议规定的各项义务。 浏览合同是拆封合同与点击合同的延伸，适用浏览合同允许网络服务商将用户停留在包含格式条款的页面，并以此为基础实现当事人合意。司法实践中，法院认可浏览合同生效形式的目的应在于为互联网经济的发展提供 简便的缔约形式，同时避免给用户的在线体验带来负担，但是，这种极为宽松的合同形成机制为网络服务商订入任何不合理、滥用权利等不正当格式条款提供条件。浏览合同的订立和生效并没有向用户发出实际或具有建设性的通知，也没有得到明示同意，直接造成用户在网络环境下的较高交易风险。 二、网络合同不正当格式条款的实质分析 网络合同的广泛适用促进与支持互联网经济的持续发展。但是，作为合同一方当事人，用户往往并不知情点击合同或浏览合同所包含的格式条款在多大程度上制约其权利或规定其义务，网络服务商在提供网络合同时是否履行通知义务及在何种标准下履行通知义务，都将对用户的知情权益造成很大影响。而且，网络服务商利用其优势地位、用户对使用网络产品的迫切心理及网络环境下的有限理性使不正当格式条款“ 合法化”，侵犯用户的隐私权益及其他财产权益。网络合同法律制度的缺失，加之法院对减少当事人协商过程的支持，导致网络服务商相较于用户具有不平等优势。作为条款拟定方，网络服务商并没有向用户履行重要条款的充分通知义务，甚至在网络合同中加入侵犯用户各项权益的格式条款。事实上，网络合同的存在带来一种新的、微妙的环境压力，“ 迫使” 用户同意这些格式条款。 （一）缺乏充分通知 我国《合同法》《保险法》《消费者权益保护法》要求提供格式条款的一方当事人应当履行提示、说明义务，具体到网络合同中，网络服务商通常采用黑体、加粗、下划线等方式提醒用户注意和知晓格式条款内容。但是，鉴于人类理性通常被有限的信息处理能力所束缚，面对网络合同如此繁杂的格式条款内容，用户难以也不可能对所有条款进行一一阅读和理解。现有立法实践的规范价值更是无法体现，表现为行为经济学与传统经济分析模式下的理性选择相分离。因此，对于网络合同中大量存在的格式条款，仅仅要求网络服务商进行提示说明或履行其他通知义务并不能使用户完全知晓合同内容，也无法抑制不正当条款的产生。例如，在浏览合同中，用户只要浏览这些协议或采取任何其他进一步的行为就会被默认为同意格式条款的规定，直接导致用户必须遵守可能已经被其忽略的义务性条款规定。《美国统一计算机信息交易法》（Uniform Computer Information Transac-tions Act，UCITA）第113（a）条规定： “ 只有当记录和条款以一种能够引起通情达理的人注意并允许审查的方式提供时，当事人才拥有审查记录和条款的机会。”网络服务商必须采取适当的方式使一般用户注意重要条款的存在并能够实际参与条款的拟定，此时用户进一步的使用行为才能被认为是默示同意。 但是，审判实践中法院对通知充分性的模糊处理冲淡了法律对通知义务的实质性要求。例如，法院认为网页中设置的《服务协议》超链接已经足够向用户提供有关合同条款存在的充分通知，但是，这种判定方法忽略了与用户网络行为相关的重要事实。大多数流行网站，包括新浪微博、网易、搜狐、谷歌（Google）、推特（Twitter）、脸书（Facebook）等，都免费或在“ 免费增值” 模式下提供服务，且利用隐蔽的方式向用户推送订立网络合同的通知。就像是一个人在商场里被免费赠送一块蛋糕，蛋糕底部的包装纸上写着“接受蛋糕将代表你已经同意与我们订立蛋糕预定合同”，人们一般不会认为包装纸上的条款为有效的通知或说明条款，更不会认可自己与蛋糕供应商订立了买卖合同。对于网络用户也是同样的道理，他们并不认为自己已经签订了任何正式的网络合同，这些服务协议条款也不能产生有效约束力。因此，如果用户并没有意识到自己将要签订网络合同，且这些条款过密过多，甚至需要对“ 链接迷宫”（ 指存在多重超链接内容）进行仔细搜索，此时若仍然认为用户知情并同意格式条款，则无异于强加一种比阅读理解义务负担更重的搜索义务。 （二）存在侵犯性条款 侵犯性条款产生的原因在于网络服务商履行通知义务的欠缺导致用户虽然知道这些条款的存在，但并没有理解其实际含义和将造成怎样的法律后果。网络合同中常见的侵犯性条款包括两类，一类为侵犯用户隐私权益的条款，另一类为涉及用户在网上发布的内容而影响其财产权益的条款。 1.侵犯用户隐私权益条款 关于侵犯用户隐私权益的条款，《百度用户协议》中的格式条款即为一例。只要用户使用百度网络服务进行互联网搜索，即默示同意了《百度用户协议》的规定，包括一些其并不了解的隐私条款。例如，用户协议规定，“在你注册百度账户，使用其他百度产品或服务，访问百度网页，或参加促销和有奖游戏时，百度会收集你的个人身份识别资料”，该条款赋予百度公司收集关于网络用户使用搜索服务的任何信息的权利，包括位置、查询内容和设备细节等。尤其值得注意的是，当用户访问百度网站时，其电脑设备中还会被发送和存储 Cookies 文件，该文件将在用户访问其他所有使用百度技术的网站时进行跟踪。在“朱烨诉百度网讯科技有限公司 Cookies 隐私案” 中， 原告朱烨发现利用百度搜索引擎搜索相关关键词后，会在特定的网站上出现与关键词有关的广告。朱烨认为，百度公司在未经其选择的前提下，利用网络技术记录和跟踪关键词，将其兴趣爱好、生活学习工作特点等显露在相关网站上，并利用记录的关键词对其进行广告投放，侵害其隐私权。一审法院认为百度公司利用Cookies 技术收集朱烨信息，并在朱烨不愿意的情形下进行商业利用，侵犯了朱烨的隐私权。二审法院进行改判，认定“ 百度的个性化推荐行为不构成侵犯朱烨的隐私权”。百度公司利用已掌握的用户信息和兴趣爱好，允许第三方网站根据这些数据向用户完美地推送广告，这在很大程度上有利于第三方网站，对希望购买适合产品的潜在用户而言也具有吸引力。但是，虽然用户在使用百度服务之初就“默示同意”这种行为，而其本身并不理解或只是为了使用百度服务而迫不得已的同意，这种根据事先了解到的信息进行定点投放广告的方式已经侵犯用户的隐私权益。用户在使用百度服务进行互联网搜索时，百度公司提供技术的范围与搜索之后持续跟踪用户其他网络行为之间不存在必然联系，分析用户喜好和推送定制广告并不是一般网络用户所期望的合同履行内容，“ 网络平台通过分析和利用海量的个人信息，…… ，实施精准营销，甚至行为操纵，严重危害自然人的人格尊严，妨害人格的自由发展。 ” 我国 《信息安全技术个人信息安全规范》第5.5 条“收集个人敏感信息时的明示同意”对个人信息控制者的要求包括三项内容，其中b）2）规定：“产品或服务如提供其他附加功能，需要收集个人敏感信息时，收集前应向个人信息主体逐一说明个人敏感信息为完成何种附加功能所必需，并允许个人信息主体逐项选择是否提供或同意自动采集个人敏感信息。当个人信息主体拒绝时，可不提供相应的附加功能，但不应以此为理由停止提供核心业务功能，并应保障相应的服务质量。 ” 依据该规定，用户主动勾选同意存储Cookies 文件的行为应当支持，但网络服务商预先勾选同意存储 Cookies 文件的格式条款导致用户在未实际同意的情况下将自己的隐私泄露出去，侵犯用户的隐私权益。 2.侵犯用户网络财产权益条款 第二种侵犯性条款多包含于社交网络合同中，网络服务商拟定条款，约定由用户许可其使用他们在网站上发布的任何内容，包括照片、文字或视频等，如新浪微博、微信、推特、脸书、照片墙（Instagram）等网络服务商都会在各自的用户协议中加入这样的格式条款。这一许可的正当性来源于用户与网络服务商订立合同中的授权格式条款，条款内容类似于“本人授权网站使用、复制、处理、改编、修改、发布、传输、显示和分发已发表内容，允许网站使用现在已知的或将来开发的任何和所有媒体或分发方法”。当然，对照片、文字或视频等使用权利的获得需要以用户同意为前提，但随着网络技术的发展，网络服务商甚至没有先征得用户同意而使用用户发布的内容。虽然这种订约或授权方式可以降低网络服务商与用户就合同条款进行协商的成本，但存在的问题是导致网络服务商滥用许可权利，甚至使得用户的网络财产权益在未授权的情况下受到侵害。此外，这些条款产生的法律效果也并非用户所期望发生，用户在网络上发布内容时，其希望在特定平台上与其他用户共享，这种有限的信息共享行为与网络服务商希望获得广泛授权并采取任意方式使用用户发布内容的行为之间具有明显的不一致性。例如，当用户在微信平台上发布一张与家人的合照时，他希望自己的其他家人、朋友能够通过微信平台看到这一动态，而不是希望微信公司在广告中使用相同的照片，或是将这些信息进行其他财产性利用。 三、现有解决方案及存在的缺陷 立法、司法和学术界多年来一直就条款形成规则在格式合同中的公平性问题进行争论，并提出许多解决方案。但是，就效果而言，少有方案以清楚了解问题的复杂性为前提，也难以在条款拟定方对重复使用格式条款的需求与条款接受方对充分通知的需求之间取得恰当平衡。 （一）适用显失公平原则 适用显失公平原则的原因在于条款拟定方试图“将极其不平衡和不公正的条款强加给条款接受方———要么是因为最初这些条款的影响并不明显，要么是因为拟定方的原始实力过于强大”。《美国统一商法典》第2-302（1）条规定：“如果法院根据法律认为合同或合同的任何条款在订立时显失公平，可拒绝执行合同，或者可以在排除显失公平条款的情况下执行合同的其余部分，或者可以限制显失公平条款的适用，以避免任何不合理的结果。”这里的显失公平条款应至少包括程序显失公平与实质显失公平两部分。合同订立后，当事人就其中的某些条款缺乏共识且没有达成一致意见的，为程序显失公平。导致这一结果的原因通常包括双方的年龄、文化程度、成熟度、订立合同的方式和背景，以及较弱一方当事人是否有合理的机会阅读和理解条款等。当合同中含有不公平的条款，如“ 合同条款是片面的，对处于不利地位的一方当事人将产生过于苛刻的影响”时，就会出现实质显失公平。在决定条款是否实质上不公平时，法院通常会考虑一些因素，例如合同条款的商业合理性、条款的目的和效果、 双方风险的分配以及公共政策方面等。《德国民法典》第138条第2款规定，“法律行为系利用他人急迫情形、无经验、欠缺判断能力，或明显意志薄弱，使其对自己或第三人为财产利益给付之承诺或其给付显失公平者，该法律行为无效”，其中的显失公平就是指当事人之间的给付义务呈现出明显不公平的状态。 《民法总则》第151条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形， 致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。 ”虽然显失公平原则帮助条款接受方在面对苛刻的格式条款时捍卫自己的权利，但是将其适用至网络合同时，却出现了新的问题：第一，显失公平原则并没有一个客观的标准，在适用显失公平原则纠正网络合同中的不正当格式条款时，对程序显失公平与实质显失公平的解释因法院的不同而有所不同，容易导致法律适用的分裂和内部矛盾；第二，合同条款是否违反显失公平原则通常由条款接受方向法院提出，再由法院根据个案的具体事实进行裁判，在保护弱势当事人权益的斗争中，显失公平原则 “ 更像是一块盾牌，而不是一柄利剑”。这种方式不仅使得对弱势一方保护的效率较低，而且由于网络合同与纸质合同的差别，个人用户也无法直接参照纸质格式合同的方式解决网络合同中存在的不正当格式条款问题。就网络合同而言，显失公平条款对用户造成的损害可能比遭受其他传统上不合理条款的损害更为严重，而目前关于显失公平原则的立法和司法实践并没有就网络合同的特殊性对用户进行有效的保护。 （二）提出“知情当事人”观点 有学者认为，互联网的出现和发展造就全新的当事人群体，即“ 知情当事人”，甚至有法院否认网络合同中存在的显失公平问题，即使存在显失公平条款，网络用户或其他消费者也能够熟练地利用网络技术轻松发现并采取救济措施。互联网是一个信息高速流通的平台，每一个用户都可以很容易地找到关于任何产品的在线信息，进言之，互联网时代的用户能够在订立合同前获知更多的数据信息，其应该比前互联网时代的当事人更了解合同条款。《电子商务法》第39条规定：“ 电子商务平台经营者应当建立健全信用评价制度，公示信用评价规则，为消费者提供对平台内销售的商品或者提供的服务进行评价的途径。电子商务平台经营者不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价。 ”用户可以利用基于互联网技术产生的留言板、论坛等平台上发布的有关网络产品、服务的评价和协议条款进行提前阅读、了解，关注协议中存在的瑕疵条款并在合同订立时及时提出修改建议。“知情当事人” 观点将数字时代网络用户描绘成具有与网络服务商同等缔约能力的积极参与者，这些用户可以利用他们的知识和搜索能力，在真实意愿的基础之上接受格式条款风险，且通过集体诉讼等方式对抗网络服务商强加的不合理条款或侵犯性条款。 的确，现在的网络用户拥有更多的机会阅读合同内容和理解格式条款的含义，原因在于订立网络合同或完成购买订单之前就可以访问相关信息源，例如消费者可以阅读成百上千名用户在“ 淘宝网” 上发布的评论或者在“ 大众点评” 上查看产品或服务的评价。但是，尽管这些信息可以帮助用户选择产品和服务，其缺陷在于仅针对不同网络契约行为提供不同的评价内容，相互间存在显著的差异性和壁垒。由于目前尚不存在独立的平台就所有网络活动场景下产生的契约行为提供评价内容，用户仍需花费大量的时间搜索相关信息，加之信息的低匹配性和不完整性，很难说用户与网络服务商之间具有同等的缔约能力。而且，网络合同与纸质合同的不同在于，即使用户为知情当事人，在订立合同时所面临的压力也使其无法持续性地阅读格式条款。例如，纸质合同的一般签订过程为当事人对照白纸黑字的合同进行一条条梳理和分析，就存疑条款可及时向对方当事人询问，而网络合同的签订为用户一方对着电脑屏幕进行阅读，除了屏幕上不时弹出的各种具有吸引力的广告信息、图片、视频外，对其中生涩词汇不理解的，也无法及时向网络服务商提出或及时得到回复。因此，在目前情况下，还远没有达到不需要任何保护措施就可以防止网络服务商利用优势地位对用户权益进行侵害的程度。 （三）利用“情境胁迫”抗辩 所谓胁迫，是指一方利用任何威吓行为来阻碍另一方的自由意志，迫使其做出不真实意思表示的行为。我国法律承认被胁迫一方享有的变更或撤销权利，如《民法总则》第150条规定，“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”，以及《合同法》第54条规定，“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：……，（二）在订立合同时显示公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销…… ” Nancy Kim 教授将胁迫的概念引入网络合同中，认为网络服务商利用数字形式的威吓行为来阻碍用户的自由意志，并提出以存在情境胁迫为由对网络用户进行救济。如果用户试图拒绝全部或部分网络格式条款后将被禁止使用目标产品、服务的，或用户对网络服务商提供的产品或服务享有“既得利益”、不订立网络合同将受到潜在威胁的，则可以依据关于胁迫的法律规定向网络服务商提出有效抗辩。 第一种“ 情境” 往往指向那些要求用户在使用网络服务之前就必须同意合同条款的网络服务商，这些网络公司能够利用优势地位在义务履行和责任负担上做出不合理分配，而用户为了继续使用网络服务或产品而不得已地接受合同文本的全部内容，无论其是否理解或真的同意。例如，用户利用手机登录某些应用程序时需首先点击同意网络服务商推送的《服务协议》或《用户协议》，如果用户取消协议页面或点击拒绝同意按钮，则应用程序将自动终止运行，实际上禁止用户继续使用该网络服务。但是，并非所有的网络服务商都采用前述方法阻止用户使用网络服务，如新浪《微博个人信息保护政策》规定，“在你使用微博前，我们会引导你阅读本协议， 并在你接受本协议的基础上，获得你的相关个人信息。如果你不同意提供个人信息，你将无法使用微博的全部或部分功能和服务，或无法获得更个性化的功能，或无法参加某些活动，或无法收到我们的通知等”。也就是说，网络服务商除了使用禁止用户使用目标产品胁迫措施外，还存在限制用户使用或降低用户体验的情形，而利用情境胁迫抗辩无法适用到全部不正当格式条款中，至少对“ 差别化待遇” 的格式条款无法进行有效规制。第二种“ 既得利益情境” 也有其适用的限制，Kim 教授提出在“ 内容挟制” 场景中，消费者会产生“既得利益”。例如，某些网络服务商在未与用户订立合同时会邀请用户提前体验网络服务，将他们的文档、图片等数据资料存储在服务器中，如果用户不同意网络合同的格式条款，则他们的数据资料将被当作一种挟制物为服务商占有。但是，除了如“扫描全能王”等个别应用程序可能涉及用户的重要文件外，其他类型网络合同则难以涉及“ 内容挟制” 问题，更具体的说，利用情境胁迫抗辩无法针对网络服务商设定的侵犯用户权益条款提供全面救济。 四、构建不正当格式条款的纠正规则 合同法基本原则与具体规定在网络合同中并不能很好地规范当事人之间的权利义务关系，虽然用户通过点击或其他行为表示对网络服务商提供格式条款的同意，但这里的“同意”并不能代表真正同意，很多时候是在特殊网络环境下的不得已行为，承认这种行为具有法律效力反而造成网络服务商与用户之间的不平衡。欧洲共同体理事会1993年4月通过关于消费者合同中滥用权利和显失公平条款的93/13号指令，其目的在于解决企业越来越多地使用损害消费者利益的不正当合同条款问题。该指令的目标是保护消费者免受未经其同意却包含在合同中的显失公平条款的侵害，并提供一份未穷尽的清单（Non- Exhaustive List）。与《美国统一商法典》第 2-302条不同，93/13号指令对显失公平条款作出明确的定义，其中第3.1条规定：“ 未经单独协商的合同条款，违反诚实信用的要求，并造成当事人在合同项下的权利义务发生重大不平衡且损害消费者利益的，视为显失公平。”指令还列出理事会认为显失公平的条款清单，如果合同中的格式条款符合清单中所列的任意一项，即为显失公平条款，无需再度证明是否与第 3.1 条显失公平的定义相符合。将显失公平条款的清单详细列出有利于审判实践中形成一致性判决，避免基于法官的不同认知导致差异性裁判结果。需要注意的是，93/13号指令列出显失公平条款的清单并没有限制其未来的适用性，法官仍然可以基于显失公平的定义否定错误格式条款的效力，体现对消费者的特殊保护。虽然93/13号指令只是就纸质合同中的显失公平条款进行规制，但对于解决目前存在的网络合同格式条款问题及制定不正当格式条款的纠正规则仍然具有重要意义。 （一）纠正规则纳入积极立法措施 现有法律未能解决网络合同中存在的不正当格式条款问题，原因在于：第一，显失公平的意义不明确且支离破碎，更具体地说， 缺乏对显失公平条款的明文规定，这种情况不利于平等合同的订立且创造一个可以被网络服务商利用的灰色地带；第二，当事人协商的事项不具体和方式模糊性，既没有很好地规制网络服务商通知义务的履行，也没有为用户知情权的行使提供保障；第三，对侵犯性条款的定义和规范不足，侵犯性条款往往符合合同法等民事法律对合同有效成立的要件要求，但相较于一般不合理条款而言，其对网络用户的权益侵害更大。因此，在制定网络合同不正当格式条款的纠正规则时，应以93/13号指令等积极立法措施为借鉴，在制定统一规则保护用户权益的同时最低限度地影响格式条款的效率价值。 1.“黑名单”“灰名单”“混合名单”制度 欧洲共同体理事会93/13号指令提供的滥用权利和显失公平条款在不同国家的执行方式有所不同：一些国家将这份清单解读为“黑名单”，意思是清单上的每一个条款都是不公平的， 也无法通过明确说明等其他方式予以澄清；一些国家将该清单视为“灰名单”，意味着除非条款拟定方能够证明这些条款已经在当事人之间进行平等的协商，否则将被视为滥用权利和显失公平条款；还有一些国家采用“ 混合名单” 制度，将93/13号指令中的一些条款列为绝对不公平条款，因此无法通过当事人协商使其生效，而其他条款则被视为一般不公平条款，在获得当事人合意确认后产生约束力。将特定格式条款列入“黑名单”意味着立法机关认为这些条款对消费者有害，无法通过当事人合意使其生效，“灰名单” 则允许合同条款具有灵活性，即只要这些条款经过与消费者的协商处理，则不存在滥用权利或不公平的问题。虽然“黑名单”“灰名单”“混合名单”的划分旨在解决纸质合同中企业利用格式条款侵害消费者权益的问题，但对于网络合同中存在网络服务商与用户之间不平等缔约关系的解决也有很大裨益。 2.专门协商标准与双重签名标准 《意大利消费法典》 吸收欧洲共同体理事会93/13号指令第3.1条中对当事人协商的规定，如该法典第34条第五项规定 “为统一规范特定合同关系，经签署预制表格而缔结的合同中，经营者负有举证责任证明条款或条款要件虽为单方制作，但经过与消费者的专门协商”。《意大利民法典》 第1341条第2款规定，“被确定的条件有利于准备条件方的对契约责任的限制（参阅第1229条）、解除契约权（参阅第1373条） 或者中止契约履行（参阅第1461条），或者为另一方当事人附加失权期间（参阅第2965条）、限制抗辩权（参阅第1462条）、限制与第三人缔约的自由（参阅第1379条）、默示地延长或续展契约、订立仲裁条款或不同于法律规定的司法管辖的条款，如果上述情形未以书面形式明确表示同意,则所有这些情形均为无效”。依据前述规定，格式合同需要两个签名才能确保执行，第一个签名放在合同的末尾，第二个签名放在格式条款之后，尤其当这些条款被《意大利消费法典》认定为不正当商业行为条款时。通过额外的签名同意程序，立法机关试图确保合同中较弱一方对潜在的滥用权利和显失公平条款的存在和内容实际知情。 需要注意的是，《意大利消费法典》与93/13号指令的文本相匹配，而没有提及《意大利民法典》第1341条规定，即93/13号指令的当事人协商制度已在《意大利消费法典》中体现，并与《意大利民法典》第1341条下的双重签名区分开。依据《意大利消费法典》第34条的规定，只有经过与消费者专门协商的格式条款才能够成为有效条款，而《意大利民法典》第1341条规定的较弱一方当事人明确书面同意来补强滥用权利和显失公平条款的法律效力并不能满足这一要求。也就是说，只有证明消费者从合同订立的早期就积极地参与到条款的拟定过程中，才能满足专门协商的要求，这使得两种不同的格式条款生效标准出现，一种为适用于一般格式合同的双重签名标准，另一种为适用于消费者格式合同的专门协商标准。 如果把专门协商标准与双重签名标准同时引入网络合同中，必然给网络服务商带来沉重的缔约负担，进而损害网络合同的效率价值。93/13号指令第3.1条及《意大利消费法典》第34条规定的协商制度在网络实践操作中难以实现，纸质合同的订立过程中双方当事人可以进行面对面的交流，但在网络环境下，网络服务商难以与用户进行真正的交互，往往都是将事先拟定好的合同文本交付给用户。较为合适的做法是参考《意大利民法典》第1341条规定，要求网络服务商列入网络合同的任何涉嫌滥用权利或不公平的格式条款必须经由用户明确同意，用户只有逐个对这些格式条款进行电子签名，才能够产生约束力。 3.“红手规则” 《消费者权益保护法》第26条第1款规定，“ 经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明”。什么是“显著方式”的提醒对于消费者是否认真阅读及理解侵犯性条款非常重要，尤其在网络环境下，由于用户缺乏认真阅读格式条款的环境和状态，更应采取有效的方式提醒用户注意与其有重大利害关系的条款内容。一种简单地邀请用户阅读侵犯性条款等格式条款的说明并不是一个有效的提醒，它只是稍微改进浏览合同中的通知形式而已，而过于复杂或专业的措辞也无法使用户注意侵犯性条款的严肃性，反而导致用户放弃阅读的结果。在 Thornton v.Shoe Lane Parking 案中，丹宁勋爵解释说，合同中包含的条款特别繁杂，比如某些条款需要消费者特别注意，因此条款拟定方应该用红墨水打印出来，并用一只“ 红手” 图案提醒消费者注意。由于用红墨水标记及“红手”指示，该规则又被称为“ 红手规则”。利用“ 红手规则” 解决网络合同中存在的侵犯性条款问题，要求网络服务商在条款可理解的基础之上清楚地显示任何与用户权益相关的条款内容，这种红色标记也能够警示用户同意前述条款将产生怎样的法律后果。 （二）纠正规则的具体内容 随着互联网经济和网络技术的发展，网络合同的适用范围不断扩大，网络服务商利用格式条款对用户的权益侵害也在不断发生。已有案例表明，法律及司法实践并不反对网络服务商将用户绑定在包含滥用权利条款、显失公平条款、侵犯性条款等不正当条款的网络合同中。我国 《民法典草案》（2019年12月16日稿）第496条第2款第二句虽然规定“ 提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务， 致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容”，但并没有对前列各项不正当格式条款提出有效的纠正规则。未来立法应考虑网络合同在经济发展中的重要作用，以《美国统一商法典》、欧洲共同体理事会93/13号指令、英国“红手规则” 等为借鉴，制定网络合同中不正当格式条款的纠正规则。 纠正规则应至少包括以下内容：第一，对显失公平条款和侵犯性条款的明确定义。显失公平条款指条款的订入将导致当事人双方在合同项下产生的权利和义务关系严重失衡且实际损害网络用户权益，而侵犯性条款则指用户根据订立网络合同的事由无法预期将产生怎样的法律效果，但条款的生效必然导致用户的隐私、财产权益面临被侵害风险。 第二，确定显失公平条款的开放式清单，该清单应遵循欧盟国家采用的“ 黑名单/灰名单” 制度，并将我国法律中已经确定的绝对无效条款纳入其中。列举“黑名单”条款，将符合黑名单要件的格式条款定性为显失公平条款，即使网络服务商履行明确说明义务或用户知情且同意也不能产生法律效力。同时，保持显失公平条款的开放性，将未来可能产生的新的侵害用户的条款类型纳入其中，对用户各项权益进行持续保护。纠正规则还应纳入“灰名单”制度，虽然用户在网络合同形成过程中受有压力，但只要该条款不属于“ 黑名单” 条款，且经过当事人协商确认的，则以尊重当事人的意思自治优先，承认其法律效力。 第三，要求网络服务商提醒用户阅读并帮助其理解合同中包含的重要格式条款，该通知义务的履行应以弹出式、置顶或红色字体等形式体现。网络合同不同于纸质合同，采用传统的通知方式将导致用户无法理解甚至放弃阅读格式条款，进而产生当事人并未同意却已经生效的不正当格式条款。增加网络服务商的通知义务并只有在用户一一确认后才能发生效力，确保重要格式条款内容为真实合意的体现。 纠正规则的制定应遵循两种思想，一是试图在网络服务商、法院和立法机关之间建立一种平衡，使网络服务商按照合同法的基本原则和具体规则进行网络活动，而不是获得某些“ 特许权”；二是该规则为用户提供必要的保护，防止网络服务商以免费提供网络服务为借口隐藏不正当格式条款。网络合同中不正当格式条款的纠正规则将从根本上改变用户接触显失公平条款、滥用权利条款、侵犯性条款的方式，通过从基于不充分通知和被迫同意的制度转变为基于充分通知和真实合意的制度来实现对网络环境下用户权益的保护。 |
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