|
《民法总则》第八条：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”（区别《民法通则》第六条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”《民法通则》第七条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。）另，《合同法》第七条：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。” 《民法总则》第八条实际包含两个原则：一是强调民事主体从事民事活动，不得违反法律的规定，即合法原则；二是明确提出民事主体从事民事活动不得违背公序良俗。这是我国民事立法中首次启用”公序良俗“这一概念。法无禁止即可为，本条是从”负面清单“的角度规定。 一、《民法总则》中使用公序良俗概念的条款 （1）《民法总则》第八条：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”。 （2）《民法总则》第十条 “处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。” （3）《民法总则》第一百四十三条“具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。” （4）《民法总则》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。“违背公序良俗的民事法律行为无效。” 二、合法原则、公序良俗原则的概念 因为公序良俗原则实为法律强制性规定的补充。因此，将不违法与不违背公序良俗规定在一个条文中，意在体现公序良俗对法律强制性规定的补充。 （一）合法原则 合法原则，要求民事主体从事民事活动，必须遵守法律。这里的法律是广义上的法律。 （二）公序良俗原则 公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称。公共秩序，是指政治、经济、文化等领域的基本秩序；善良风俗，是指基于社会主流道德观念的习俗。该原则是现代民法的一项重要法律概念。在现代市场经济社会中，有维护国家社会一般利益以及一般道德观念的重要功能，因而被称为现代民法至高无上的基本原则。 公序良俗原则起源于罗马法。所谓公序，即国家的安全，市民的根本利益；良俗，即市民的一般道德准则。在罗马法上违反公序良俗的行为在法律上是无效的。 《民法通则》第七条中的”社会公共利益“及”社会公德“，在性质上和作用上与公序良俗原则相当，”社会公共利益“相当于”公共秩序“，”社会公德“相当于”善良风俗“。《民法总则》采用”公序良俗“是因为民法知识的普及，”公序良俗“这一概念逐步被大众所熟识和理解。 三、公序良俗原则的功能 （1）否定法律行为的效力。 在法律行为领域内，公序良俗的规范目的主要是对法律行为作出否定评价，故公序良俗是意思自治的边界及限制。意思自治的限制，首先依靠法律的禁止性规定，在禁止性规定不足之时，公序良俗起补充作用。 违背公序良俗判断的时间点上，一般情况以法律行为成立的时间点为准，而不是法律行为产生效果的时间为准。但是遗嘱是个例外，遗嘱只有在遗嘱人死亡时，才可对遗嘱是否违背公序良俗进行判断。 （2）纯粹经济损失的保护。 侵权法以平衡行为人自由与保护受害人和利益为基本价值取向。而“背俗故意致损”在我国司法解释中已经作为过错责任一种类型。《最高人民法院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”此解释虽未出现“公序良俗”的表述，但其功用与“公序良俗”原则基本是一致的。 在侵权法上，对于绝对权及人身性法益的保护，只需要满足较低的要件即可（过错要件），对于纯粹经济损失，在无特别保护立法之时，原则上以故意致损为限产生赔偿责任。加入背俗故意致损，才能在故意导致的纯粹经济损失当中进行合理遴选。 （3）否定不当财产变动。 在具有给付关系的财产变动中，如果给付的目的违反法律规定或者违背公序良俗，则应当返还。我国关于不当得利制度的规定非常简略，通过公序良俗原则，对不当得利规则加以填充，有切实的实践需要。 四、司法实践中注意的问题 （1）因为公序良俗概念比较抽象，公序良俗原则实际上赋予法官一定的自由裁量权。 “公序良俗的调整机能由确保社会正义和伦理秩序向调节当事人之间的利益关系、确保市场交易的公正性转变，从而使法院不仅从行为本身、而且结合行为的有关情势综合判断其是否有反公序良俗性。”（李双元、温世扬《比较民法学》，武汉大学出版社2016年版）。 （2）公序良俗作为一个弹性条款，不仅是规范法律行为的准则，也是适用于整个民法的基本原则。公序良俗是配合各种具体的法律规则对民事活动起调控作用。 （3）公序良俗原则性质上属于授权性规定，目的在于遇到损害国家利益、社会公共利益和道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法官可以直接适用公序良俗原则判定该行为无效。
五、对公序良俗原则的思考 （1）“不得违反法律”与“不得违反公序良俗”的关系。 这里的“法律”，是指法律的强制性规定。在民法中的强制性规定不足时，公序良俗原则发挥补充作用。违反法律强制性规定与违背公序良俗常常导致同样的法律后果。公序良俗原则在法律行为领域的作用，就是弥补效力强制性规定之不足。 （2）公共秩序与善良风俗的含义。 公共秩序不是指现行法律规范。若认为两者等同，会导致不违反现行法就不违反公共秩序的结论。公序良俗是对现行法律规范尤其是现行强制法规范的补充，如果认为只有在违反现行法规范时才有公序的违反，等于公序没有自己的适用余地。公共秩序应当从超出现行法规范之上的法律价值体系中去理解，这种法律价值体系尤其存在于宪法基本权利价值体系当中。 善良风俗不是指道德本身。如果善良风俗就是道德，不违背善良风俗就会为民事主体设立过高的行为标准，这会严重限制行为自由。 （3）公序良俗原则应当从反面表达和理解。 公序良俗并非为了正面推行一种高标准的道德伦理要求，而只是为了从反面否定践踏社会底线的法律行为的效力，从而拒绝为此类行为提供履行强制，因此可将其称之为“伦理最小值”。从这个角度来说，公序良俗原则只宜从反面表达为“不违反”，而不宜从正面表达为“遵循”，要求人们只须遵循底线，等于否定了人们追求更高标准的道德自由。 （4）公序良俗原则的适用，具有将宪法运用于私法裁判的意味。 因为公共秩序概念是指法律的一般价值与精神，尤其指向宪法基本权利价值体系，故公序良俗原则的适用，具有将宪法运用于私法裁判的意味。问题在于这种法律措施有无技术上的可能性。透过民法上的概括条款，如公序良俗中的公共秩序，传递宪法上的价值与精神，使宪法基本权利价值可以辐射私法领域，从而保持整个法体系价值一致性，这是一条可以尝试的技术路径。（具体可思考最高人民法院2008年废止《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。）
参考资料： ①《民商法论丛》第1卷，（梁慧星，中国政法大学出版社2004年版） ②《民法总则》（王泽鉴， 北京大学出版社2009年版） ③《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》（主编沈德咏，2017年4月，人民法院出版社出版）。 ④《〈民法总则〉条文理解与司法适用》（中国审判理论研究会民商事专业委员会编著，2017年4月，法律出版社出版）。 ⑤《民法总则评注》（主编陈甦，2017年5月，法律出版社出版） |
|
|
