开设赌场罪：辩护意见/质证意见/判决书（一）

汤康康律师 2020-10-10

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导语：这是一起开设赌场罪案件，公诉机关认为被告人的行为系为赌博网站担任代理，构成“代理型”开设赌场罪，建议量刑3-5年。孔律师作为辩护人认为被告人的行为不构成“代理型”开设赌场罪，被告人的行为系为赌博网站推广，应按照开设赌场罪共犯处理，且被告人的系从犯，建议在法定刑以下判处缓刑。本案一审法院采纳了孔律师的上述辩护意见，判处被告人有期徒刑二年，缓期三年执行。为了供法律同仁参考交流，现将辩护词、质证意见公布，并附上一审判决书。

张某某涉嫌开设赌场罪

辩护意见

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

就张某某涉嫌开设赌场罪一案，受被告人张某某（以下称被告人）本人的委托，北京市权达律师事务所指派孔德峰律师，也就是我本人（以下称辩护人）出庭行使辩护权利。辩护人认为，虽然被告人认罪，且对罪名无异议，但是为了协助贵法院查明涉案事实，做到精准适用法律，辩护人仍努力协助贵合议庭分析涉案证据，准确界定本案涉案犯罪行为，检索并提供法律依据和相关理论分析，现发表辩护意见如下：

一、依据公诉机关提供的证据，只能认定被告人实施了为赌博网站“娱乐世界”推广注册链接、发展赌博会员的行为。

根据公诉机关的起诉书载明，公诉机关用以证明包括：1、物证（电脑主机1台、苹果电脑笔记本1台、招商银行8621银行卡1张、招商银行6635U盾1个、汤猛身份证1张、黄刚身份证1张）；2、书证（抓获经过、破案经过、扣押物品清单、收缴赃款上缴财政票据、户籍证明）；3、证人证言（杨某、葛某）、4、被告人张某某的供述与辩解；5、黑龙江泰达司法鉴定所鉴定意见书；6、伊春公安分局网安大队远程勘验工作记录；7、电子数据光碟。

综合分析上述所有证据，能够反映被告人犯罪行为特征的只有被告人的供述和辩解，且对于上述供述和辩解的真实性，公诉机关是认可的，并作为控告证据提交法庭。而根据被告人的供述，其实施的犯罪行为就是为赌博网站“娱乐世界”推广注册链接、发展赌博会员的行为。简要列举如下：

（1）张某某2016年11月27日12时30分至2016年11月27日14时45分询问笔录（第6页）：问：你如何在“世爵娱乐世界”赌博平台发展下线的？答：我以前在一些QQ群里发广告，在广告中有我的推广码，用我的推广码注册的账号就是我的下线玩家。问：你与你的下线是否有联系？答：我的下线都是通过平台网站注册的，我们没有联系。

（2）张某某2017年11月23日10时06分至2017年11月23日12时36分讯问笔录（第2页）：问：你是如何在“世爵娱乐世界”赌博平台发展下线的？答：我就在QQ群里发广告，广告中有我的推广码，用我的推广码注册的账号就是我的下线玩家。（第3页）…问：你与你发展的下线是否有联系？答：我的下线都是通过网站注册的，我们没有联系。

综合上述被告人的供述，可以看出：第一、被告人通过发送推广码的形式为赌博网站发展会员；第二、会员是直接在赌博网站注册；第三、被告人和“下线”之间没有任何联系。

二、依据公诉机关提供的证据，不能认定被告人行为构成“刑法意义”上的“代理”，也不能认定被告人“接受了”赌博会员的“投注”。

（一）被告人未接受“下线”投注，其通过推广码发展的会员是直接在赌博网站投注

1、从公诉机关提交的被告人讯问笔录中，可以综合认定被告人的“下线”是直接在赌博网站“投注”。

张某某2016年11月27日12时30分至2016年11月27日14时45分询问笔录（第3页）载明：“这个平台都是赌博性质的平台，…玩家在网站注册的账户内下注，…”；同时再根据张某某2016年11月27日12时30分至2016年11月27日14时45分询问笔录（第6页）载明：“我的下线都是通过网站注册的，我们没有联系”。

据此可以知道，被告人发展的“下线”是直接在赌博网站“投注”，换言之，被告人并不接受“下线”投注。

2、被告人当庭陈述其“下线”都是直接在赌博网站“投注”，投注资金直接进入赌博网站的账户。

在法庭辩护人询问和审判长询问中，被告人均当庭确认，其发展的会员，通过在赌博网站注册成为会员，然后登陆会员账号，将会员的银行卡与会员账号绑定，点击充值，即可把投注资金存入赌博网站账户。上述过程显示，被告人的“下线”直接与赌博网站发生资金关系，并不通过被告人的账号。

3、公诉机关的起诉书并未载明被告人接受“投注”事实，公诉机关提交法庭的证据不能证明被告人“下线”是向被告人投注。

辩护人提请法庭注意的是，起诉书仅载明被告人“招募下级代理及发展参赌人员，并实时接收平台返点，每月接受赌博网站分红”，并未涉及被告人接受“投注”的事实。另外，如前所阐述，公诉机关提交法庭的被告人讯（询）问等证据，均不显示被告人接受投注的事实。

综合以上分析可以看出，被告人的“下线”直接在赌博网站注册成为赌博网站会员后，系直接向赌博网站投注，资金直接进入赌博网站的账户。而且，起诉书也未认定张某某接受其“下线”的投注。

（二）被告人虽然在讯（询）问笔录中承认担任赌博网站代理，但是分析公诉机关提交的证据，并结合司法解释的立法背景，被告人行为不构成刑法意义上的“代理”。

1、被告人是否系赌博网站“代理”，是一个法律认定，并非事实认定，应根据被告人实施的行为特征，并结合刑法上“代理”的概念特征来认定。由于被告人是非法律人士，显然不能以其是否承认来认定其行为是否构成“代理”。

2、根据《公安部、最高法、最高检关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，刑法上的“代理”是指犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号。

结合本案公诉机关提交证据，并结合张某某的当庭陈述，被告人的“下线”系通过赌博网站注册成会员，通过登陆会员账户，进行充值、投注，并通过点击“提现”来与赌博网站结算赌博的成果，被告人的账户与其“下线”的账户之间并无控制与被控制关系，换言之，被告人的账户也是会员账户，与其“下线”账户之间是“平行关系”，其“下线”的账户不是所谓“下级账户”。

3、起诉书查明的事实未涉及被告人利用其注册账户控制、管理其“下级账户”，公诉机关提交法庭的证据，也未证明被告人实施了“代理型”开设赌场罪通常实施的“代理行为”。

辩护人提醒法庭注意，起诉书仅载明被告人“使用电脑在互联网上为‘娱乐世界’赌博网站担任代理”，但是并未查明实施了那些“代理行为”。另外，通过查阅资料，“代理型”网络赌博活动中，作为赌博网站的代理人，一般提供下列代理服务：提供充值卡、盘口信息、网络赌博光盘；网络赌博各级代理一般进行远程指挥、操控。而在本案中，公诉机关并未有证据证明被告人实施了上述代理服务行为。

综上所述，显然不能根据公诉机关指控的“代理+投注”定罪路径，来认定张某某构成开设赌场罪。

三、被告人所涉犯罪行为应按照开设赌场共同犯罪认定，且属于从犯。

辩护人要说明的是，关于开设赌场罪的犯罪构成，既包括公诉机关根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2005】3号）第二条所主张的“为赌博网站担任代理，接受投注”；也包括2010年8月31日公安部、最高法、最高检联合发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条所规定的“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助，属于开设赌场罪的共同犯罪”。而根据本辩护意见第一部分所阐述的被告人所实施的“犯罪行为”：为赌博网站“娱乐世界”推广注册链接、发展赌博会员，被告人的行为符合上述2010年8月31日公安部、最高法、最高检联合发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条所规定的构成赌博罪共犯的第（一）种情形中的“发展会员”，而其从网站获取的返点，则属于从赌博网站获得的“服务费”报酬。由于在该作为共犯构成开设赌场罪的行为中，被告人的行为系为赌博网站提供辅助性服务，属于从犯的范畴。

这里需要说明的是，上述定性也是客观反映了被告人犯罪行为的社会危害性程度。根据通行的赌博犯罪研究，有学者较为全面的将网络赌博犯罪行为划分为“组织型”、“代理型”、“辅助型”和“参与型”四种，在社会危害性上，本案被告人所实施的推广行为属于“辅助型”犯罪，在社会危害性上明显“弱于”“代理型”犯罪。因此，将被告人的行为按照开设赌场罪共犯处理，有利于做到罪刑相适应，罚当其罪。

四、本案公诉机关认定被告人非法获利共计2832190元的证据存在瑕疵，也请合议庭根据刑事证据规则，严格予以审查。

公诉机关认定被告人非法获利2832190元的客观证据就是一份由黑龙江泰达会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见》（黑泰会鉴字【2017】7号）。根据该鉴定意见，张某某建行卡（尾号4300）上非法收入1191200元；张某某农业银行卡（尾号5972）非法收入1640990元。

但是从证据的角度来看，上述鉴定意见对于非法收入的认定存在如下问题：

1、上述银行卡上汇款人的身份不详，公诉机关的证据材料缺乏上述汇款人涉嫌犯罪的证据或者材料；

2、根据公诉机关提供的“破案经过”、“受案登记表”也只能确定“张H”“王M”“张志刚”汇款为非法收入，鉴于鉴定意见并未确认“王M”向被告人汇款，因此，只有“张H”、“张某刚”的汇款可以认定为非法收入。这部分统计结果如下：建行卡张H汇款9400+4200=13600元；农行卡张某刚汇款50000+50000+50000+30000+11700+50000+18500+15000+19200+8700+11100+5300+18700+30200+34300+26600+50000+6400+5300+4700=445700元，总计13600+445700=459300元。

3、伊春市公安局伊春分局补充侦查报告书第8条称“关于赌资问题如何认定问题”，适用司法解释中的“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资”。对此，辩护人认为，首先，上述仅是司法推定，且是“可以认定”，而非应当认定；其次，上述推定是关于“赌资”的推定，而不是关于“非法获利”的推定。因此，在本案中为了慎重起见，不应适用上述司法推定。

综合以上分析，本案被告人的非法获利应当认定为459300元，而非缺乏证据证明的2832190元

五、建议对被告人免于刑事处罚；或者减轻处罚，判处三年以下缓刑

1、公诉机关的量刑建议畸重；

公诉机关量刑建议判处3-5年徒刑，是基于“代理型”开设赌场罪，且没有考虑法定或者酌定从轻、减轻情节，也未考虑到2832190元非法所得证据不足，实际只能认定459300元。

2、本案量刑应考虑以下因素

（1）被告人系“辅助型”开设赌场罪共犯（从犯）

根据刑法第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”辩护人提醒的是，上述规定是法定从轻、减轻处罚情节，而非酌定情节。

（2）被告人坦白交代犯罪事实，积极配合办案机关的工作。

公诉机关提交的“破案经过”和“抓获经过”均载明：被告人对于犯罪事实供认不讳。

（3）被告人系自动中止犯罪行为

被告人系2016年11月27日被抓获归案，但是根据被告人供述，被告人于2013年12月开始为赌博网站发送推广链接、发展会员，2014年初就停止了推广行为，2016年4月停止从赌博网站提取非法所得。因此，被告人在案发前停止犯罪行为，构成犯罪的主动中止。

（4）被告人父母积极筹款退赃（已经超额退赃）