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表见代理是我国合同法新创的一项法律制度，与表见代表、善意取得等规则一样，均属外观主义原则在民法中的体现，它们对保护交易善意第三方利益，提升社会交易效率具有重要的理论价值。笔者曾撰文揭示表见代理的本质并非广义上的无权代理，而是一种法律拟制的有权代理，表见代表、善意取得与表见代理一样体现了立法者同样的法律拟制技术。为了充分认识表见代理，本文将从法律具体规定出发，通过对表见代理与表见代表、间接代理、善意取得等相关行为进行比较和分析，多方位剖析表见代理，以期准确适用该规则，发挥其应有之法律价值。 法律适用通常是指将具体的法律事实归入相应的抽象法律事实，根据某法律规范关于抽象法律关系之规定，形成具体的法律关系和法律秩序。据此，表见代理规则的法律适用可以分为民事行为的法律识别、法律规则的选择和得出法律效果三个步骤。通过将表见代理与相关行为在以上三个方面进行比较和分析，有利于全面、准确理解和适用表见代理规则。 一、表见代理与表见代表、职务行为之比较 我国《民法通则》、《合同法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》中规定了表见代理、表见代表和职务行为，所谓表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权时，法律拟制该代理行为为有权代理；类推之，表见代表（也称超越职权的职务代表行为），是指法人代表、其他组织负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，法律拟制该代表行为为有权代表；而职务行为是指法人代表、其他组织负责人或其他工作人员行使职务、履行职责的行为，可分为职务代表行为和职务代理行为，前者指法人代表、其他组织负责人代表单位实施的职务行为，后者指其他工作人员的职务行为。从以上民事行为的定义上不难看出，关于表见代理和表见代表的规定尽管体现在两个法律规则中，但不同法律规则的法律效果是相似的，即在符合相对人是善意第三人的条件下，虽然行为人无代理权或代表权，但法律仍然将该种无权代理或无权代表的行为视同为有权代理或有权代表，即将明知为不同者等同视之。立法者采取这种特殊的拟制技术，使法律原本应当作出消极性评价的行为产生了积极的法律效果，即按照当事人（特别是善意第三人）真实意思表示发生其希望的意思效果，高度体现了民法的意思自治精神。 因此，表见代理与表见代表的区别只是体现在行为的法律识别上。当相对人符合善意第三人条件时，某个行为应当适用表见代理还是表见代表规则，通常情况下是容易辨别的，但在一项行为由某个工作人员履行职务而作出的情况下，两者的辨别就莫衷一是了。有学者认为，既然工作人员从组织上来看均隶属于其所属单位，其行为只要是职务行为一概代表单位的意思，其与所属单位是一个主体不适用表见代理，而可以参照适用表见代表。笔者不敢苟同该说法，判断单位所属工作人员行为是否应当适用表见代理规则，通常应当分如下三个步骤进行： （1）首先看行为是否职务行为，一项行为是否职务行为通常应当考虑几个要素，即该行为是否以单位的名义实施，是否为单位谋利益且与与其职务相关，凡符合上述条件的行为均是职务行为，否则，为个人行为，不能由单位承担法律责任，个人行为既不是代表行为，也非代理行为。职务行为由单位承担责任的理论依据在于其行为是直接代表单位名义的行为或代表单位意思的代理行为，即代表制度和代理制度，从这个层面上讲，职务行为要么本身是单位作出的行为，要么是其工作人员按照单位的意思作出的行为。这里需要强调的是，对于善意第三人而言，只关注行为人的外观授权，是否真正具有行使职务的职权并非其考虑审查之范围，因为职权通常来源于内部授予，因此，职务行为与有无职权没有必然关系。 （2）其次看行为人是否真正享有职权，有职权则构成有权代理或有权代表，直接由单位承担法律效果，没有职权的情况下则回到广义的无权代理或无权代表的状态，属于效力待定的代理或代表行为，而相对人是否善意第三人是区分狭义无权代理（代表）行为还是表见代理（代表）行为的关键。 （3）区分表见代理和表见代表，主要在于代理和代表的区别，毕竟表见代理、表见代表不属于一个范畴，虽一字之差，实天壤之别。通常代理关系中有两个主体存在，代理人和被代理人具有独立的法律主体资格，而代表虽也有代表者和被代表者，但本质上代表者是被代表者中的一分子，对外只是一个法律主体的存在。由于理论和实务界我国均采取的法人实体学说，即法人是和自然人一样实际存在的民事主体，而非法律的拟制而生，因此法人有其自己的代表人。我国法律规定，法人的法定代表人，其它组织的负责人为其代表人，其他工作人员一概无代表之法定资格。因此，虽同样隶属一个组织，但法律只承认代表人正常行使职权时与单位是一个法律主体，而其他工作人员正常行使职权也仅仅是代理人，与单位不属于同一个法律主体，这就是虽同属职务行为，判断代表人代表行为和其他工作人员代理行为的分水岭。以上各行为位置关系如表一 表一
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来自： 邓见生 > 《建材表见代理（租赁、买卖、借贷（挂靠）纠纷案》
