 近日，接触到一起建设工程施工合同纠纷，这个案件中的一个核心问题就是有关“职务行为”认定的问题，该案件在一审中由于被告消极应诉，已败诉。二审能否逆转，关键点就是当事人的行为能否被认定为“职务行为”。事实上，有关于职务行为的认定在司法实践中也是一个分歧比较大的争议点。尤其是在建设工程纠纷中，这个问题尤为突出。 一、关于职务行为的认定标准和条件。 （2014）中中法民一终字第1127号民事判决书认为：职务行为的界定应当采取客观标准，只要在表见上是与履行职务有关，行为本身表见为履行职务或者客观上与履行职务有内在联系，对相对人而言，即可界定为职务行为。在司法实践中，具体把握以下几点： 第一，要审查行为人是以谁的名义从事民事行为。职务行为一般要以单位的名义对外从事民事活动。行为人以个人名义对外从事民事活动的，不能认定为职务行为，但债权人和单位均认可是职务行为的除外。对于行为人以某某单位某某人的方式表达合同相对人的，要结合其它证据对合同当事人作出判断。 第二，要审查行为人的身份。只有有权或经授权以单位名义对外从事民事活动的人才能构成职务行为，有权以单位名义对外从事民事活动的人分为三类：一是单位的法定代表人或负责人（职务代表）；二是单位工作人员就其职权范围内的事项（职务代理），对于此类人员所从事的行为是否在职权范围内，审查要严格，一般要有单位明确的责权分工；三是有单位明确授权的其他工作人员。 第三，对于无权代理的行为人以单位名义从事民事活动的，要注意审查行为人的行为是否构成表见代理。 二、关于建筑施工单位的项目经理在工程施工过程中对外所从事民事活动如何认定是否构成职务行为问题。 （2015）民一终字第251号民事判决书认定：“项目经理是建筑施工企业的法定代表人委托其对某工程项目施工过程进行全面负责的管理人，其法定的职责范围仅限于该工程项目施工过程，项目（经理）部公章仅限于项目的工程技术资料、签证资料等，以项目（经理）部名义对外联系的对象仅限于工程项目施工安全质量的相关单位，如建设方、工程项目的管理部门和监理部门等。项目经理与施工企业的法定代表人之间系一种委托与被委托的关系，是在法定代表人授权许可的范围内代表法定代表人行使项目施工职权的人。 而项目（经理）部是项目经理在企业的支持下组建成立的，仅负责施工过程的全面管理，其民事行为仅限于施工过程的管理和法定代表人授权许可的范围，在没有设立单位明确授权许可的情况下，不能以项目（经理）部的名义对外进行材料设备的采购、签订合同、结算工程价款、提供担保等民事法律行为。” 凡项目经理以个人名义、项目部名义及未经授权建筑施工单位名义对外从事的施工工作以外的民事活动，如签订买卖合同、租赁合同、借贷合同等，一般应由行为人个人负责。但债权人和建筑施工单位均认可是职务行为，以及有证据证明行为人的行为构成表见代理的除外。 有下列情形之一的，可认定构成表见代理：1、项目经理用单位为其刻制的项目部印章对外签订合同的；2、单位为其支付部分债务，参与了合同的履行； 3、单位成立或认可的项目经理部（如单位通过广告牌等媒体向社会公示项目经理，在相关合同中认可项目经理等）对外以项目经理部或建筑单位名义签订合同，且出卖的标的物、租赁物确实用于工程的。 所以，归根结底，行为是处在关系之中的，而法律行为也处在法律关系之中，具体的法律行为也必然与具体的法律关系相对应。因而，职务行为的认定还需要仔细分析该法律行为处在何种法律关系之中。在建设工程施工合同纠纷案件中，往往各种法律关系错综复杂，只有将法律关系的层次分析清楚，才能准确的认定行为的性质。 在司法实践中，职务行为往往与表见代表或表见代理相关联，甚至最终的问题就转化成为是否构成表见代表或者表见代理的问题，而这其中最关键的因素在于“名义”的问题，以谁的“名义”，这也是出于维护交易安全，保护信赖利益，提升商业经营效率之需。但是，除了“名义”之外，还是需要关注“真实法律关系”，法律关系的层次就分别出来，真实法律关系与名义法律关系，内部法律关系与外部法律关系，这就是法律问题的简单与复杂。 而且，在建设工程施工合同纠纷案件中，其中往往还会与挂靠现象缠绕在一起，这时我们不仅要从行为与关系的角度，而且还需要从主体、行为、关系的角度去看待整个案件，每一个环节都存在着法律的变数与风险，作为律师，不得不谨慎。 |
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