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实务中，需批准、登记、备案的合同具有特殊性，批准、登记与备案这三者之间也有各自性质。简言之：合同的批准、登记、备案都是在一般的合同签署之外附加的程序，三者性质对比辨析如下： 1. 批准影响合同生效，备案不影响合同效力只是行政管理手段，登记不影响合同效力但决定“权利能否对抗第三人”。 直白的说—— 批准是“必须国家批准你才能干” 备案是“你可以干但要告诉国家” 登记是“国家帮你对抗第三人”
2.批准和备案都是政府机关对合同、交易行为进行管理的手段。 批准和备案本质上是对“行为“的批准和备案，是国家要对这个“行为”进行管控。 批准是针对对公共利益影响重大的项目，因此必须国家批准，这个交易才能进行，否则会受到严重处罚；备案是针对对公共利益有一定影响但影响不大的交易，国家需要适当监控，因此要求备案。 3. 登记是对权利的登记，是为了对抗第三人。 登记是为了使物权、权利有一个公示外观得以对抗第三人，严格来说不是出于政府机关的管控目的。 甲乙买卖一个房子，可以不登记直接交房，但是这会使得第三人难以判断这个房子究竟是谁的，难以保障交易安全、妨碍了产权的流动。因此我们需要一个可信的登记产权的机构，这个机构由国家机关来担任是最合适的。 原《担保法》第43条还规定“部分动产抵押可以在公证部门进行登记”（《民法典》中已经没有类似规定），就是因为只要是可信的第三方登记就可以达到类似效果。实际上，股份公司的股份转让就是通过各个交易所（交易所多数是企业法人）而不是国家机关来登记过户的。 这意味着，登记本质上是对“物权或准物权（对世权利）”的登记，而不是对“合同或债权（对人权利）”的登记。如果只是甲乙之间约定的一个债权，不用对抗第三人，则甲乙之间签合同约定即可生效，无需登记；但如果想要权利能够对抗第三人，就必须要通过可信的国家机关来登记了。也就是说，登记就是为了让所有人都可以查到、看到，这个权利“是否存在、归属于谁名下”。 也正因此，登记不影响合同效力，合同成立即在当事人之间形成约束力，违反即产生违约责任；登记与否只是影响到“权利能否对抗第三人”。因此《物权编》第215条规定： 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
4.批准、登记、备案都必须有明确法律依据。 批准、备案是行政机关的管控，对于行政权力而言“法无许可即为禁止”，因此没有法律依据的情况下，行政机关不能要求批准、备案。 登记是对“物权或准物权”的登记，参考“物权法定”的原则，如果法律上没有明确规定，行政机关也不能仅根据当事人的要求去登记。 从行政行为分类的角度，批准是一种行政许可，登记可理解为行政确认，备案则不是行政行为。 5. 登记、备案是可以事先把握的，批准则有不确定性。 律师只要知道了合同的标的，就应该能判断这个标的权利能否进行登记，国家机关不能拒绝当事人依法办理登记的请求。也就是说，律师事先能够判断当事人是否可以取得一个能够对抗第三人的物权或对世权利。如果不能，则事先就应该提示风险、调整交易模式。 哪些合同要备案、不备案的法律后果，律师也是可以事先判断的，也不存在行政机关拒绝备案的问题。 但是“交易能否获得国家机关批准？”就不是律师能够完全事先判断的。行政机关在职权范围内，可以批准也可以不批准。这意味着，这类合同必须考虑到交易不被批准的可能性，相应约定合同生效条件、不被批准下的善后处理措施等。 6. 注意在法规及实务中，这三个词可能使用不规范，律师应把握其实质。 《合同法》第44条规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，《合同编》第509条则删去了“登记”，显然《合同编》的作法是正确的，是对登记的正确理解。但在部分法规和实务中，“批准、登记、备案”这三个表述使用可能并不规范，律师要从上面所说的三者的实质去分析其法律效力与后果。 例如：《技术进出口管理条例》第17、18、37、38条规定的“属于自由进出口的技术的进出口的合同”的“合同登记管理”制度，其实质就是一种“备案”，因为既非批准，也不产生对抗效力。 又例如：《商标法》第43条第3款规定商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。——这种备案从效果上看等于“登记”。 请注意本书是按相应法规的实质来分类的。律师在合同起草实务中，也要根据交易程序的实质，去分析“是影响合同效力的批准、对抗第三人的登记还是不太重要的备案”，进而采取相应措施，而不是仅看法规的字面表述是“批准、登记或备案”。 02 起草或审查“需要批准”类合同时需要注意的事项
1. 明确约定报批义务，可以附上违约责任。2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第38条提到： 须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。
《合同编》第502条第2款： 依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。
因此，合同中可以约定由哪一方负责办理批准手续、手续费用承担等，还可以进一步约定未履行报批义务的违约责任，该约定独立于合同而生效。 2.确定等待批准办理结果的最晚时间点。在该时间点仍未获得批准的，则各方有权视为未获得批准。 3.未获得批准（包括明确驳回、最晚时间点之前仍未获得批准）的情况下的处理。包括解除合同及解除合同的善后安排（退还费用、补偿等）。 成立但未生效的合同中约定解除条件，依据该条件解除合同应属合法有效。注意“成立未生效”的合同仍有一定拘束力（《合同编》第465条），解除该合同是有意义、有必要的。
03 起草或审查“涉及权利登记”类合同时需要注意的事项
1. 确定哪一方负责办理登记手续，包括办理登记手续的时间、其他方如何配合、手续费用谁承担。 如有必要，还可以专门约定负责办理登记一方不履行登记义务的违约责任。 2.确定完成登记手续的最晚时间点。在该时间点仍未完成登记手续的，则各方有权视为未取得登记。 3.应考虑如未取得登记如何处理。大致处理方式是： 将取得登记作为履行后续义务的前提条件（先决条件）。例如，办理抵押登记之后再提供借款。 约定需在一定期限内办理登记，否则有权解除合同。上述两者可以结合起来。 约定违约责任，包括“责任转化”。例如：逾期办理登记的，每逾期一天应支付XX元违约金；如果抵押人未办理抵押登记，则应承担连带保证责任。
4. 慎重约定“本合同自办理××登记手续后生效”。 如果本合同签订后就会开始产生或履行一定权利义务，或者本合同一旦签订就希望约束双方，那么就不应该约定“登记后生效”，而应该像普通合同一样“自双方签名盖章后生效”。同时可按上述第3点处理，即将登记手续作为履行后续义务的前提并将未办理登记手续作为解除合同条件。 如果登记手续之前我方不打算履行任何权利义务，那么约定“本合同自办理XX登记手续后生效”是合适的。 5.暂时不能办理登记下的应对措施。 前面说的措施均以“能够立即办理登记手续”为前提。在实务中还存在一些“短期内不允许变更登记”的情形，例如经济适用房、发起人的股份等在一定期限内不能交易也就不允许过户登记，但双方却有意现在就进行交易，此时就会有一定风险。凡是“无法在短期内登记过户”的交易都应注意： （1）根据最高人民法院的判例与司法实务，针对一定期限内不能转让的标的所签署的转让、抵押质押类合同仍可成立生效，亦可约定立即支付对价，只不过该标的必须在符合法定条件时才能过户。【“某国资局与某实业公司等股份转让合同纠纷案”，见《股份有限公司发起人股份转让和质押的限制——平江县国有资产管理局与湖南泰和集团股份有限公司股权转让纠纷上诉案》（王东敏），载最高人民法院民二庭编《民商审判指导与参考·案例评析》2003年第1卷（总第3卷）】 即合同成立即在当事人之间产生法律效力，当事人应按合同约定支付价款、转移占有、转移收益权等，只是无法办理变更过户。 （2）因为在相当长的一段时间内不能办理登记，无法对抗第三人，因此会产生“卖方另外出售、卖方被法院强制执行”等风险。这种风险类似于资产代持[2]。因此买方需要权衡收益与风险，判断是现在就签约交易，还是等条件成熟能够办理过理过户登记时再交易。 （3）为降低风险，买方可综合采取如下措施： 如果能够对标的物办理抵押、质押登记则安排抵押、质押——但多数情况下，不能办理变更登记也就不能办理抵押、质押登记； 尽量让合同相关主体（配偶家属、其他股东、见证人）等表示知情同意，强化效力； 分期付款，登记过户后再付尾款； 对卖方另外转让、处分的行为约定明确的、严重的违约责任； 尽快的实际占有标的物，将标的物相关的资料、发票、凭证等资料保管在自己手中，或者采取一定的公告措施。这都是为了使他人能得知该标的物已经转让，增加卖方另外出售的难度； 关注对方及标的物的情况，发现对方财务恶化时及时采取措施，发现标的物能够变更登记时尽快登记。
04 起草或审查“需备案合同”时需要注意的事项1.未备案不影响合同生效。除非双方在合同中约定了备案方可使合同生效。 2.未履行法规规定的合同备案手续，可能有一定法律责任。 有的法规规定，未备案的，可以予以处罚。有的法规则未规定未备案的法律责任，但即使如此，主管部门仍可以责令改正（要求提交备案），如拒绝改正的，可予以行政处罚。 但确实也有不少规定“应当”备案的合同，如未备案，其实没有什么法律责任和后果。典型的是房屋租赁合同，实务中很少办理备案，不备案也没有什么法律后果。 3.现实中主管部门对备案合同可能会有要求。 备案意味着将双方签署的合同提交到主管部门仅作备存之用，主管部门并不需要出具批准意见，也不对双方签署的合同承担法律责任。但在现实生活中，有的主管部门会对备案的合同的形式与内容都有一些要求，如果当事人签署的合同不符合这些要求，就不予备案。例如，有的地方的劳动行政部门要求备案的劳动合同必须使用指定的版本。但是，这些要求与做法缺乏法律依据，也不符合“备案”这一做法的本来含义。 4. 备案中的阴阳合同。 实务中，当事人为规避备案制度，便出现了“阴阳合同”。即备案的合同是一个版本，双方私下又另外签署一份合同版本，并约定以私下的版本为准。或者双方私下又签署一份补充/变更协议，并以补充/变更协议为准。用于备案的合同常常是比较简明的，双方对于交易的具体细节，则放在另外的合同版本中。 这种做法当然是规避了备案制度。但是如前所述，因为备案并不影响合同生效，所以一般来说这种做法也并不会导致合同本身违法或无效。双方既然约定以私下的合同版本、补充/变更协议为准，也是有效的。只不过，此时可以理解为双方事实上未履行合同备案手续（或者未全部备案），应承担未履行备案手续的法律责任。 5. 有些备案会有一定的对抗效果。 有些备案的对抗效力是法律明确规定的，就其实就类似于“权利的登记”了，例如《商标法》第43条第3款对商标使用许可的备案。 还有一些备案的对抗效力并无法律规定，但实际上会对第三人及一物二卖产生一定的制约效果。例如房屋买卖（包括二手买卖）的网签备案。 如果当事人认为备案与否意义重大，则不仅应当明确由合同哪一方负责备案，还应约定不办理备案的违约责任，并考虑约定如在一定期限内未办理备案可解除合同，以保障对方依约办理备案手续。
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