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期待更公平合理更具操作性的竞争法 身为工商行政管理战线的老兵，一直期待着1993年颁布的《反不正当竞争法》能适时修订，期待着更公平合理更具操作性的《反不正当竞争法》。通读国务院法制办公布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称草案送审稿），既看到有不少亮点，也感到有可完善处。 送审稿的以下条款，既顺应了市场竞争规则的发展趋势，又回应了我国竞争执法实务的现实需求，希望在今后的立法进程中能得到保留： 一是送审稿第三条第二款后段，将现行条款有关“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”，拟修改为“其他法律、行政法规另有规定的，相关部门也可以依照其规定进行监督检查”。此修改，实质上明确工商行政管理部门对不正当竞争行为拥有统一管辖权，将有效解决反不正当竞争执法权被行业立法肢解、分割，以致不同行业的不正当竞争认定标准、处罚尺度不尽相同，市场竞争规则的统一性、权威性和公平性严重受损的问题。送审稿同时保留行业监管部门依照专项法律行政法规对本行业不正当竞争行为的监管职权，在现阶段看来有利于减少修法阻力，但长远看来还是宜取消行业监管部门的竞争执法职权，统一归由工商行政管理部门负责监管执法。若最终仍同时保留统一竞争执法机构和行业竞争执法机构，则需要进一步完善其工作机制，形成分工协作、相互促进的竞争执法工作格局。 二是送审稿在删除现行《反不正当竞争法》第六条“公用企业限制竞争”、第七条“行政性垄断”、第十二条“搭售”条款的基础上，拟新增禁止“不具有市场支配地位但在交易中具有相对优势地位经营者的不公平交易行为”条款。我国地域广，不同区域经济发展水平落差大、层级多，在局部市场（包括小范围的地域市场、行业市场，以及特定时点的相关市场）常存在一些具有相对优势地位的经营者，如乡镇一级的自来水厂、边远区域的百货店、金融等公共服务设在边远区域的网点或代办点等，很难依照《反垄断法》认定其具有市场支配地位，或者说由省级以上反垄断执法机构对其实施监管有鞭长莫及或杀鸡用牛刀之感。但这些经营者滥用其相对优势地位附加不合理交易条件的行为，对交易对方合法权益、当地民众幸福感、当地竞争秩序的危害并不小，有必要予以规制。预计此拟新增条款会遇到较多反对声音，希望立法机关能充分考量底层民众需求，希望该条款能得到保留。 三是送审稿第十三条拟新增禁止“利用技术手段在互联网领域干扰、限制、影响其他经营者及用户的行为”。这是对近年来互联网领域不正当竞争纠纷审判实践的总结，也是对新《消费者权益保护法》有关禁止强制交易条款的回应，希望该条款能通过立法确认。 四是送审稿拟新增授予执法机关查封、扣押、查询账户、申请冻结资金的职权，并对拒不配合、拒绝接受调查的当事人及相关单位、人员新增行政处罚等责任追究规定。这有利于解决现行竞争执法实务中存在的行政处罚监管职责与行政强制授权、行政调查授权不配套不协调，竞争执法手段偏软偏弱的问题。 1、有关商业贿赂的界定问题。送审稿第七条拟明确商业贿赂概念并列举典型的商业贿赂行为。但遗憾的是，送审稿未能充分回应商务界、媒体界乃至法律界人士对商业贿赂执法“泛化”、执法机关误读商业贿赂本质的质疑，反而进一步将“商业贿赂”与“利诱交易”几乎等同，继续将经营者之间利益给付时未如实入账界定为商业贿赂，将有可能仅是滥用优势地位牟取私利的“在公共服务中或者依靠公共服务谋取本单位、部门或个人经济利益”的行为简单列举为典型商业贿赂行为。此修订意见未能准确揭示商业贿赂的实质是“职务利益交换”而非“利诱交易”，与国际上有关商业贿赂的通常认知差异太大，不可避免地泛化商业贿赂，要么导致执法过苛，过度干预市场经济，损害健康而合理的市场促销、运营等竞争规则；要么导致法不责众，损害竞争立法的严肃性、合理性和竞争执法的权威性、公正性。 为此，建议明确商业贿赂的实质是受贿人出卖他人利益为行贿人提供交易机会从而换得不当利益，将商业贿赂行为与有奖销售（附赠）等其他利诱交易行为，以及滥用优势地位附加不合理交易条件行为区别开来。界定商业贿赂时，既要考量行贿方以不当利益引诱交易的属性，更要考量受贿方出卖他人利益换得不当利益的属性，以及受贿方利用身份便利为行贿方提供商业竞争优势的属性，还要考量特定情形下的行纪人、隐名代理人、实报实销专款专用的财政专项资金使用者、药品零差价销售或限定加价率销售的公立医院、为学生代购学习用品或校服的中小学校等，虽以自己名义参与市场交易，但实质上是相关利益方的代理人、受托人或代表人。如规定：“商业贿赂是指经营者向可能影响交易的第三方，或者向虽以自己名义参与市场交易但实质上是相关利益方之代理人代表人的交易对方，给付或者承诺给付经济利益，诱使其违背法定或约定的廉洁忠信义务，以争取交易机会或者竞争优势的行为。给付或者承诺给付前述经济利益的，是商业行贿；收受或者同意收受前述经济利益的，是商业受贿。” 2、有关利用商业标识实施的市场混淆行为。竞争法上保护的商业标识，应当是具有识别力的知名标识，知名商品上所使用的标识并非当然、全部具有知名度，应将二者区别开来。送审稿第五条第一款所称的“商业标识”，既包括受保护的知名标识，也包括被控侵权人使用的侵权标识。因此，不能再用“知名”来界定商业标识，建议将该条第二款修改为：“本法所称的商业标识，是指区分商品生产者或者经营者的标志，包括但不限于具有产源识别或身份识别功能的商标、商品名称、商品包装装潢、商品形状、企业和企业集团的名称及其简称、字号、域名主体部分、网站名称、网页、姓名、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等。” 同时，建议借鉴德国、日本、韩国及我国台湾地区的竞争立法，将明知应知载有前述仿冒标识之商品而予以销售、运输、出租或为销售、出租而展示、购进、存储的行为，列为规制范围。即，建议在第五条第一款增加一项作为第（五）项：“知道或应当知道商品上载有前述会导致市场混淆的商业标识，而予以销售、运输、出租或为销售、出租而展示、购进、存储的。” 3、建议将送审稿第八条修改为：“经营者不得实施下列引人误解的商业宣传、介绍或表示行为：（一）进行虚假或者片面的商业宣传、介绍或表示；（二）将科学上未定论的观点、现象作为定论的事实用于商业宣传、介绍或表示；（三）以歧义性的语言或者其他引人误解的方式进行商业宣传、介绍或表示。 知道或应当知道载有前款所列引人误解表示的商品，不得销售、运输、出租或为销售、出租而展示、购进、存储。” 理由是：据送审稿起草说明介绍，起草者认为现行《反不正当竞争法》第五条第（四）项有关在商品上作引人误解表示的规定删除后，可适用有关引人误解的宣传等规定进行查处。但长期以来，相关公众已将“在商品上引人误解的表示”与“引人误解的宣传”区分开来，而且中文语境的“宣传”多有向不特定多数人介绍之意，对通过现场、音频视频、网络等手段一对一地实施引人误解介绍的情形是否属“宣传”不够明确。另外，日本、韩国及我国台湾地区的竞争立法，将载有引人误解表示的商品的销售、运输、展示等行为列入规制范围。 4、罚款幅度设定的立法技术问题。建议借鉴《商标法》以及《食品安全法》的罚款设定模式，如规定：“违法经营额五万元以上的，处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，或者违法经营额无法计算且无其他严重情节的，处以二十五万元以下的罚款；违法经营额无法计算且造成严重危害后果或有其他严重情节的，处以二十五万元以上一百万元以下的罚款。”理由是：送审稿第十九条至第二十一条、第二十九条，可能导致过罚不当情形，如违法经营额或商品价款数额确定且不足两万元的，最多处五倍或三倍罚款（即十万元或6万元）；而没有违法经营额或违法经营额（商品价款）无法计算的，却至少罚款十万元甚至要罚款上百万元。另外，违法经营额或商品价款无法计算时，其社会危害后果可能严重，也可能仅一般甚至轻微，不能仅因为无法计算就设定高额罚款幅度甚至是高额的最低罚款。 |
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