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《反不正当竞争法》送审稿第7条与第20条

2016-07-20  冰火998

一、第三方 

医院通过给付介绍费处方费等诱使其他医院的医生介绍病人到本院做CT检查的行为;商场为吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物,以人头费停车费等名义给付旅行社和导游一定财物的行为;啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖,诱使服务员向顾客推销其产品的行为;保险公司向学校支付保险代办手续费并诱使学校向学生推销保险的行为等等。

 

以上行为涉及的法律渊源包括:

  1. 《最高人民法院关于学校向学生推销保险收取保险公司佣金入账的行为是否构成不正当竞争行为的答复》(2004年1月8日 [2003]行他字第21号)

  2. 国家工商行政管理局关于超出国家规定标准支付、收取保险代办手续费行为定性处理问题的答复(工商公字[1997]第256号)(1997年10月28日)

  3. 国家工商行政管理局关于医院给付医生CT介绍费”等是否构成不正当竞争行为的答复(工商公字[1997]第257号)(1997年10月28日)

  4. 国家工商行政管理局关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复(工商公字〔1997〕第321号)(1997年12月30日)

  5. 国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复(工商公字[1999]第170号)(1999年6月22日)

  6. 国家工商行政管理局关于医院非法收受保险公司给予的劳务费”定性处理问题的答复(工商公字[2000]第97号)(2000年5月17日)


二、员工行为

 

过去,适用最多的法律渊源来自于《《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》》第三条“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为,应当认定为经营者的行为。现在送审稿中的表述为“ 员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的,应当认定为经营者的行为。有证据证明员工违背经营者利益收受贿赂的,不视为经营者的行为。”前一句无争议,关于后一句许多律师说借鉴了美国FCPA和英国的贿赂法案中建立内控合规就可以进行抗辩的条款,我们也不知道修法的时候那些律师是否在场,不过征求意见本身也可以算参与修法的一种形式吧(今后会看到很多律师简历里写到参与了xx法修订的全过程……)


这条最惨的是行贿公司没有啥抗辩可能性,因为法庭明确只针对受贿,医药公司代表违背公司意愿给医生送礼,是木有办法抗辩的。


即使的因受贿受损的公司,比如采购员受贿选择价格高的供应商的商品或者服务,此时公司理论上是额外支付了一部分款项,实际上是受损的,但举证责任不轻(画外音“你公司一个人就能定了招标?内审和合规吃干饭的么?所以还是你内部制度有问题,所到底就是管理人员脑残,这个处罚是对你们公司的一个教育,希望你们引以为戒。”)


三、法律责任


有alert说常见的行政责任主要包括罚款、没收非法所得和停止违法行为,《修订草案》取消了没收非法所得的处罚方式,处罚额度修改为“违法经营额百分之十以上百分之三十以下的罚款”,按照违法经营额的比例而不是确定的数额幅度来确定罚款额度。这么做主要是因为反垄断法案例中没收违法所得一直是难点(这也归咎于全国各大法学院本科不开设高等数学),违法所得计算不到位,很容易在行政诉讼中被行政相对人虐。所以为了避免上述问题,直接用违法经营额来作为基数乘以比例来确定罚款数额。


但是……违法营业额是什么鬼?有定义么?


招投标还好说,一个标一个额,清清楚楚。但是其他持续性销售呢?是否有时间段限制呢(反垄断法规定在上一年度)?


最后,10%-30%,这个自由裁量权也太……反垄断法当时都想突破1%下限来处罚,现在自己给自己挖坑设计了10%下限……555。

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