一、第三方 医院通过给付“介绍费”、“处方费”等诱使其他医院的医生介绍病人到本院做CT检查的行为;商场为吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物,以“人头费”、“停车费”等名义给付旅行社和导游一定财物的行为;啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖,诱使服务员向顾客推销其产品的行为;保险公司向学校支付保险“代办手续费”并诱使学校向学生推销保险的行为等等。
以上行为涉及的法律渊源包括:
过去,适用最多的法律渊源来自于《《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》》第三条“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为,应当认定为经营者的行为。”现在送审稿中的表述为“ 员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的,应当认定为经营者的行为。有证据证明员工违背经营者利益收受贿赂的,不视为经营者的行为。”前一句无争议,关于后一句许多律师说借鉴了美国FCPA和英国的贿赂法案中建立内控合规就可以进行抗辩的条款,我们也不知道修法的时候那些律师是否在场,不过征求意见本身也可以算参与修法的一种形式吧(今后会看到很多律师简历里写到参与了xx法修订的全过程……) 这条最惨的是行贿公司没有啥抗辩可能性,因为法庭明确只针对受贿,医药公司代表违背公司意愿给医生送礼,是木有办法抗辩的。 即使的因受贿受损的公司,比如采购员受贿选择价格高的供应商的商品或者服务,此时公司理论上是额外支付了一部分款项,实际上是受损的,但举证责任不轻(画外音“你公司一个人就能定了招标?内审和合规吃干饭的么?所以还是你内部制度有问题,所到底就是管理人员脑残,这个处罚是对你们公司的一个教育,希望你们引以为戒。”) 三、法律责任 有alert说常见的行政责任主要包括罚款、没收非法所得和停止违法行为,《修订草案》取消了没收非法所得的处罚方式,处罚额度修改为“违法经营额百分之十以上百分之三十以下的罚款”,按照违法经营额的比例而不是确定的数额幅度来确定罚款额度。这么做主要是因为反垄断法案例中没收违法所得一直是难点(这也归咎于全国各大法学院本科不开设高等数学),违法所得计算不到位,很容易在行政诉讼中被行政相对人虐。所以为了避免上述问题,直接用违法经营额来作为基数乘以比例来确定罚款数额。 但是……违法营业额是什么鬼?有定义么? 招投标还好说,一个标一个额,清清楚楚。但是其他持续性销售呢?是否有时间段限制呢(反垄断法规定在上一年度)? 最后,10%-30%,这个自由裁量权也太……反垄断法当时都想突破1%下限来处罚,现在自己给自己挖坑设计了10%下限……555。 |
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