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魏均新
2017年11月4日，第十二届全国人大常委会第三十次会议“三读”通过了新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下称“新法”），已于2018年1月1日实施。这部新法与1993年12月1日实施的旧法相比，作了大幅度的变动，将旧法列举的十一种不正当竞争行为，删除了五种（公用企业等限制竞争行为、政府及其部门滥用行政权力行为、低于成本价倾销行为、强制搭售和附加不合理条件行为、串通招投标行为）；保留六种，其中大幅度修改四种（混淆行为、商业贿赂行为、侵犯商业秘密行为、商业诋毁行为），小幅度修改二种（虚假或者引人误解宣传行为、不正当有奖销售行为）；增加一种（妨碍、破坏他人网络产品或者服务正常运营的行为），原封不动保留的一种都没有。 本文不是对《反不正当竞争法》进行全面的新旧法对比研究，而是仅仅针对其中的“商业贿赂”这部分内容。众所周知，长期以来工商机关致力于对商业贿赂行为的查处，但商业贿赂却层出不穷，查不胜查。从国家工商行政管理局（总局）就商业贿赂行为查处的答复解释看，总共有15件之多，仅次于对公用企业等限制行为的答复解释（30件），这也说明商业贿赂行为的认定和查处存在一定的难度，甚至困惑。2006年5月，本人曾发表了《商业贿赂行为的认定要件及其认定难点》的专题文章，对商业贿赂行为的构成要件和认定进行一些探讨，但仍然无法厘清关系。这与商业贿赂定义，法律本身不够清晰有一定的关系。以至于到了后期，工商机关不是越查越清晰，反而是越查越糊涂了，分歧也越来越大。有的地区甚至出现了“泛商业贿赂化”的倾向。故将商业贿赂行为的认定问题，单独列出来进行新旧法的对比研究，具有一定的现实意义。 一、商业贿赂行为定义的演化 旧法第八条第一款规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”国家工商行政管理局令第60号《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下称60号令）第二条第二款据此作了“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”的定义，但此定义仅仅是照抄了法律词句，略为做了调整而已。 60号令围绕这个定义，一是对“回扣”、“帐外暗中”以及明示入账事项进行了解释和规定；二是对“佣金”进行了严格限定，“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。”（第七条第二款）佣金的取得者是特定经纪人主体，其他主体收取的均非“佣金”。三是明文禁止，除了“按照商业惯例赠送小额广告礼品”外，“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。”违反的“视为商业贿赂行为”（第八条）。应该说这把经营者的市场交易压缩在一个狭小的空间内，经营者除支付和收受正常商品价款或者服务费用以外，不得给付或者收受其它经济利益。 随着市场经济的发展，不仅行贿受贿的花样翻新，而且各类主体也进入市场交易中，能否认定为“经营者”也需要及时解决。国家工商行政管理局对此毫不含糊，及时作出了相应答复解释，逐步完善商业贿赂的定义，保持对商业贿赂查处的高压态势。 一是学校等“非营利性”单位是否属于《反不正当竞争法》所指的“经营者”。《国家工商行政管理总局对保险公司借助学校强制保险行为定性处罚问题的答复》（工商公字[2001]第211号）作了如下界定“学校在从事营利性活动时，可以认定为《反不正当竞争法》第二条规定的经营者。”这就将依法无需领取营业执照的主体，也列入“经营者”的范畴。二是非交易对方的单位或者个人，能否成为商业贿赂的“受贿主体”。《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》（工商公字［1999］第170号）中明确“经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入帐，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。”这里引申出一个新的受贿主体，即“与交易行为密切相关的其他人”。其实，这个扩大受贿主体的答复，不是最早的，只不过较为典型而已。《国家工商行政管理局关于医院给付医生CT“介绍费”等是否构成不正当竞争行为的答复》（工商公字[1997]257号）中就指明“医院以给付‘介绍费’、‘处方费’等各种名目的费用为手段，诱使其他医院医生介绍病人到本院做CT检查或者其他检查的行为，构成《反不正当竞争法》第八条和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》所禁止的不正当竞争行为。”《国家工商行政管理局关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复》（工商公字〔1997〕第321号）中也明确“啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使酒店服务员向顾客推销其产品，实质是经营者为销售商品，采用给予财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响的人。其行为在一定程度上排挤了其他经营者，也极易限制消费者的选择权，损害消费者合法权益，扰乱正常市场竞争秩序，构成了…商业贿赂行为”。这里的医生和酒店服务员性质上也类似于“与交易行为密切相关的其他人”。 此外，国家工商行政管理局针对各地工商机关在执法实践中遇到的各种各样的问题，直接予以正面解答，有力地支持了对商业贿赂行为的查处。1、假借名义收受他人财物属于商业贿赂行为。《国家工商行政管理总局关于在柜台联营中收取对方商业赞助金宣传费广告费行为能否按商业贿赂定性问题的答复》（工商公字〔2001〕第152号）指出，经营者“假借宣传费、广告费、商业赞 助等名义，以合同、补充协议等形式公开收受和给付对方单位或个人除正常商品价款或服务费用以外的其它经济利益，即构成商业贿赂。”2、建设单位收受建筑企业不当财物属于商业贿赂行为。《国家工商行政管理局关于以贿赂手段承包建筑工程项目定性处理问题的答复》（工商公字[2000]第62号）明确“建筑施工企业为承包建筑工程项目，直接或假借其他名义给付建设单位财物的行为，不正当地排挤了其他竞争对手，扰乱了建筑市场的竞争秩序，”构成商业贿赂行为。3、“帐外暗中”不是商业贿赂行为构成的必要条件。《国家工商行政管理局对苏工商[2000]88号请示的答复》(工商公字［2000］第246号)作出界定“‘帐外暗中’是构成回扣的必要条件而不是构成其他商业贿赂行为的必要条件。”换言之，即便明示入账，也不排除属于商业贿赂行为的可能。 按照国家工商局（总局）上述答复解释的不断扩展，旧法实施后不到十年商业贿赂的定义或者概念已演化为：商业贿赂是指经营者为争取交易或者交易机会而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人或者与交易行为密切相关的其他人的不正当竞争行为。这已经与旧法第八条和60号令定义的字面含义相差较远，反而与新法的商业贿赂概念非常接近了。 二、新旧法对商业贿赂行为认定的变化 新法第七条第一款规定“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。” 新法商业贿赂构成要件中，将“交易相对方的工作人员”从“交易对方单位或者个人”中剥离出来，排除了“交易对方单位”以及具有自然人特征的个体工商户作为受贿主体。换言之，一般状态下，经营者在交易中“收受和给付对方单位或个人除正常商品价款或服务费用以外的其它经济利益”， 并不构成商业贿赂行为。60号令中的“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品”将重新审视，除属于不当给付交易对方工作人员外，都应予解禁。包括允许经营者向交易对方附赠销售需要的设备以及其他有利于销售自己产品的便利条件。如饮料公司向经销商附赠用于销售饮料的冰箱等设施；经营者给其经销商装潢门面；为经销商员工的业务培训支付费用等等。 2004年5月13日，杭州市工商行政管理局作出行政处罚决定，认定苏宁公司收取供应商给付的“进场费”、“促销费”等财物构成商业贿赂行为，并給予苏宁公司没收违法所得和罚款的行政处罚。苏宁公司不服直接向法院起诉，最后苏宁公司败诉。此案在当时具有全国影响，《中国工商报》等媒体对此还作了报道。笔者是当时被告方的诉讼代理人，该案所有的行政诉讼答辩等材料均出自笔者之手。笔者当时认为“苏宁公司是以零售为主的商品经销商，其商场内的所有商品是以其自己的名义独立对外销售的，场地等经营设施、设备是其必备的经营条件，且苏宁公司也非商品交易市场的举办者，不存在出租经营场地、收取进场费的问题；苏宁公司声称‘促销费’包括‘广告费’，但所做的广告是其作为商品经销商宣传自己所销售的商品，与供应商无关，实质上是假借‘促销赞’等费用的名义，索取供应商财物的商业贿赂行为。” 从当时旧法的商业贿赂定义而言，杭州市工商行政管理局定性苏宁公司收取供应商所谓“场地费”、“促销费”等费用的行为构成商业贿赂，还是有根据的。不仅60号令第八条明文规定，除了“按照商业惯例赠送小额广告礼品”外，“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。”而且《国家工商行政管理总局关于在柜台联营中收取对方商业赞助金宣传费广告费行为能否按商业贿赂定性问题的答复》（工商公字〔2001〕第152号）更明确“以合同、补充协议等形式公开收受和给付对方单位或个人除正常商品价款或服务费用以外的其它经济利益，即构成商业贿赂。”苏宁公司作为商场零售商与供应商是商品买卖或者代销关系，苏宁公司收取商品买卖交易之外的所谓“场地费”、“促销费”等财物，违反了60号令第八条的规定，构成商业贿赂行为。杭州市工商行政管理局为此还一并处罚了相关供应商。 按照新法的商业贿赂概念，排除了交易对方单位的受贿主体，也就是说无论苏宁公司是索取还是供应商自愿提供，是假借“场地费”、“促销费”还是其他，都不是商业贿赂行为。从商业运营的角度来说，作为商场有权选择供应商，有权将商场位置资源进行量化出售，也即所谓的“级差地租”。但大型商场超市，也必须遵循公平交易原则，不得凭借相对优势地位，强制收取不当费用，否则也会导致违法而受到制裁。 当然我们也不能机械地认为，凡是给予交易对方单位的，都不构成商业贿赂行为或者给予对方工作人员利益的都是商业贿赂行为。众所周知，经营者在市场交易中的地位，可以兼具双重身份，也可以表里不一；给付财物或者其他利益的性质也会因客观条件的不同而不同。 第一，给予交易对方单位的，未必都不构成商业贿赂。如药品生产企业给予医院或者医院科室不当财物，仍然构成商业贿赂行为。医院与医药公司或者药品生产企业交易，购入相应药品的行为，医院处于交易对方单位的地位。但医药行业的特殊性，导致医院处于双重身份地位。医院购入药品不是自用，它需要将药品以处方的形式卖给患者，而患者对于药品的选择更多地依赖于医院（医生），因此当药品企业（医药代表）给付医院（医生）财物来影响或者决定其患者的药品选择，医院同时具备了“利用影响力影响交易的单位”地位。故药品企业给付不当财物，无论給予医生个人，还是給予医院或者医院科室等单位，均构成商业贿赂行为。 第二，是否属于交易对方单位地位需要从实质意义上考察。如学校向供货商订购校服等，收受供货商财物的，构成商业贿赂行为，不论订购合同是否由学校签订，钱款是否以学校账号支付。学校在向供货商订购校服等商品，处于受学校学生委托代办的地位，并非真正的交易对方单位，故应当以“受交易相对方委托办理相关事务的单位”的主体认定。 第三，不能机械地认为凡是给予交易对方工作人员“利益”的都属于商业贿赂行为。商业贿赂是不正当竞争，故认定商业贿赂行为需要把握经营者給予对方工作人员财物等利益是否影响其他经营者开展的公平竞争。如生产企业组织销售业绩突出的经销商职工出境出国旅游并为之支付旅游费用，不应认定为商业贿赂行为。道理很简单，生产企业支付旅游费的目的不在于谋取交易机会，而在于鼓励销售团队创造更优质的销售业绩，这与鼓励生产企业自己的职工无实质差别。换言之，经销商是原有固定的，生产企业是否支付旅游费用不影响与经销商的合作关系，所以不存在以财物贿赂方式影响其他经营者开展公平竞争的问题，这与交易对方职工私下收受财物的性质完全不同。 第四，在国家特殊规定的领域，交易一方悖论給予另一方财物的，无论给付个人还是单位，均属于商业贿赂行为。“建筑施工企业承包建筑工程项目，是以其劳务、技术、设施等来完成建设单位委托的建筑工程项目，并以此获取报酬的经营行为，其性质属于提供营利性服务”，因而建设单位向建筑施工企业支付建筑服务费用才是正道。而建筑施工企业却以“技术服务费”、“咨询费”等明目向建设单位支付财物，与一般商业交易形成悖论。建设单位与建筑施工企业在建筑服务交易中，也处于交易对方单位地位。但在交易达成前，建筑企业为谋取承建建设单位施工项目的交易机会，給予建设单位财物或者其他利益的，建设单位处于“利用影响力影响交易的单位”地位。依法取得建筑项目的承建，需要通过招投标方式，而建设单位对于谁中标具有一定的决定权或者至少有很大的影响力，故建设单位收受建筑企业财物，不当排挤其他建筑企业的公平竞争，构成商业贿赂行为。笔者认为，《国家工商行政管理局关于以贿赂手段承包建筑工程项目定性处理问题的答复》（工商公字[2000]第62号）仍然具有现实意义。 第五，需要重新审视60号令“佣金”的严格限制规定。新法第七条第二款保留了旧法第八条第二款的内容（作了些文字上的调整），即关于折扣和佣金以及明示入账的规定。“折扣”有商业惯例以及税务机关的相应规定，因而实务中应该问题不大，但“佣金”问题较为复杂。60号令第七条第二款对“佣金”作了限定性的定义“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。”也就是说，佣金只支付给具备合法中间人资格的主体，支付给其他中间服务主体的报酬均非“佣金”。众所周知“中间人”也即经纪人，工商机关长期以来对其实施严格管理。1995年10月26日，国家工商行政管理局第36号令公布了《经纪人管理办法》；2004年8月28日，国家工商行政管理总局进行了修订并以第14号令重新公布了《经纪人管理办法》。但无论是前者，还是后者，体现的都是工商机关对经纪人的严格管理。2016年4月29日，国家工商行政管理总局令86号废止了《经纪人管理办法》，工商机关对经纪人不再进行“严格管理”，而将其归于普通经营者行列，甚至经纪人也不再成为法律概念。从而导致60号令第二款有关“佣金”的严格定义，也失去了相应的条件。“佣金”也可能给予无经营资格（无照经营）的中间人，“佣金”是否明示入账，是否入法定账，将不是区分是否属于商业贿赂的标准。经营者给付的财物是“佣金”，还是不当利益的商业贿赂行为，主要看收受主体在市场交易的竞争中是否具备给予支付者交易机会的影响力。旅行社或者其导游司机对游客与哪家商场的交易具有影响力，因而商场经营者为吸引游客到自家店里从而给付旅行社或者其导游司机财物或者其他利益的，属于商业贿赂，无论是否以“佣金”明示方式入账。而出租车司机将乘客带到酒店，酒店支付其一定报酬，不属于商业贿赂行为。因为现在资讯发达，出租车司机一般不具有影响乘客选择酒店的能力，即便有也是单一微不足道的。当然也可能出租车司机利用乘客不熟悉当地情况，与酒店串通蒙骗乘客，那是对消费者的欺诈行为，恰恰是旅游运管部门需要重点打击的。 此外，新法定义商业贿赂的目的，从争取（谋取）交易机会扩大到竞争优势。从市场竞争的角度，竞争优势更为经营者所倚重，没有竞争优势就无法在市场竞争站稳脚跟。何为谋取竞争优势，需要我们在实践中根据具体事实予以认定，目前尚无现成的案例。 三、受贿者不构成犯罪的，应当与行贿者一样，按照新法相关条款予以行政处罚 笔者认为，根据新法，对不构成犯罪的受贿者应当与行贿者一样，給予行政处罚，这与旧法并没有改变。 旧法第二十二条规定“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。” 60号令第九条第一款规定“经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。”第二款规定“有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。” 注意60号令第九条第一款和第二款都规定“构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任”，其含义是无论行贿者和受贿者构成犯罪的，都移送公安机关；不构成犯罪的，都一样实施行政处罚。 《国家工商行政管理局对苏工商[2000]88号请示的答复》(工商公字［2000］第246号)进一步解释称“《反不正当竞争法》第八条规定‘经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品’,其中所指的贿赂既包括行贿也包括受贿。”把“贿赂”两字解释为包括行贿和受贿，因而理解上与新法有没有表述“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”这段话无关。 再看新法第十九条规定“经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”这里从文字表面意思看，“贿赂他人”是行贿人的行为，似乎是行贿应当处罚，而受贿是否要处罚，未作规定。故有人认为，“法无明文规定不得为”，对于受贿人工商机关无权按照新法第十九条规定实施行政处罚。 笔者认为，对于法律的理解，不能仅从词句的字面意思理解，否则法律解释只需语言文字学家就可以了。法律的解释和理解，需要把握立法宗旨和立法本意。 第一，新法第十九条与旧法第二十二条的文字表述结构一样，都只表述为对“贿赂他人” 、“采用财物或者其他手段进行贿赂”的经营者予以行政处罚，并不涉及接受贿赂的行为人，因而新法与旧法对商业贿赂行为处罚的表述并无差异。故作为有权对法律具体应用问题进行解释的国家工商行政管理局（总局），以规章形式确定对受贿者应与对行贿者一样給予行政处罚，属于有权解释，仍然继续有效。 第二，现实执法中，仅对行贿者实施行政处罚，而放纵受贿者不予行政处罚，显然不利于有效制止商业贿赂行为，净化市场交易环境。“贿赂”顾名思义，包括行贿和受贿，没有行贿受贿，何来受贿行贿？所以对受贿者应当給予与行贿者一样的行政处罚，是不言而喻的。《国家工商行政管理局对苏工商[2000]88号请示的答复》(工商公字［2000］第246号)解释“贿赂既包括行贿也包括受贿”，后来作为失效文件处理，也是基于这解释已达成共识，形成公认，无需再予以保留了（规范性文件失效与废止不是一个概念，失效是指已无实质意义，而废止是不再继续执行）。 第三，大多数个人受贿者无必要給予行政处罚。旧法第二十二条规定，实施行政处罚的前提是“不构成犯罪的”。新法第十九条虽然没有表述“不构成犯罪”是实施行政处罚的前提，但这个前提仍然存在。故涉嫌犯罪被追诉，行政执法机关就无需实施行政处罚了。而根据最高检察院和公安部的追诉标准，商业贿赂受贿一方属于个人的，追诉标准仅为5000元。此外实务中，对于医生、学校老师等个人受贿，即便不构成犯罪，数额较小，且纪委已介入处理，工商机关也无需再去作出行政处罚。也可能因为这些，无论新法还是旧法在表述对商业贿赂行为的行政处罚中，都未将“受贿人”明确列入。但由此并不表明，工商机关无权对受贿者按照新法第十九条规定給予行政处罚。 结尾：笔者认为，新法的出台使工商机关原有的反商业贿赂执法理念需要根据新形势进行转变，尤其是如何认定三类受贿主体，以及他们身份的同时兼具和转化。只有清晰把握商业贿赂的概念和构成要件，才能避免泛商业贿赂化，才能有效打击真正破坏公平竞争市场秩序的商业贿赂行为。 本文观点仅为一家之言，欢迎批评，欢迎讨论。 （作者系原杭州市工商行政管理局干部）
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