 十一国庆马上就来了，虽然很多人都在为这8天的假期做好了休息娱乐的准备，但是仍然有一些朋友是要坚守岗位的。那么，节假日加班大家应该拿到多少加班费？该休的假期能否调休？不愿意加班是否有权拒绝？如何收集加班证据以便维权？ 嘉宾：云南大韬律师事务所段艳国律师 方弘：很多人都开始准备小长假了，但是有一些人还是要加班。尽管有很多个不愿意，但是没有办法。我就想问一下，不想加班的话有没有权利拒绝呢？ 段艳国：根据法律规定，用人单位加班要经劳动者同意，双方协商一致以后，劳动者可以向用人单位索要劳动报酬。如果劳动者不同意，用人单位不能强迫劳动者加班。 方弘：事实上，即便劳动者不愿意加班，也通常不敢说不。 如果是说加班了，加班有没有什么特别的待遇，比如说工资会不会比平常要高一些？ 段艳国：按照劳动部《关于印发<工资支付暂行规定>的通知》，应按以下标准支付工资： (1)用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资; (2)用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资; (3)用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的，按照不低于劳动合同的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。 方弘：不同的节日、假日、还有休息有不同的算法。还有一种情况就是，可能在这个小假期有些人会出差，这种算加班吗？ 段艳国：出差支付加班费要满足两个条件：第一个，出差是安排在双休日或者在法定的节假日。第二个，劳动者必须从事了相应的工作。在满足了这两个要件的情况下，才需要支付相应的劳动报酬。也就是说，有些时候我们在被安排出差以后，劳动者只是在双休日或者节假日去往了这个工作地点，那么这种情况下是无需支付相应报酬的。 出差期间,如果双休日是在正常工作,而事后单位又不能安排补休的,那么就必须根据《劳动法》第44条的规定支付双倍工资,但此时本人必须提供充分的证据加以证明。反之,如出差期间的双休日劳动者并未提供劳动,那么就不应认定为加班。因为虽然在出差地休息的质量与在居住地休息有所不同,但毕竟没有为单位创造任何效益。 方弘：我们通常的理解尽管在路上但也是工作的一部分啊，但是法律上的认定还是有不同。还有一种情况，比如说一些服务行业，超市商场，还有旅游行业，还有一些门岗值班，他们是一到放假就更忙，不会休息。这种要算加班费吗？ 段艳国： 根据《劳动法》有关规定，加班一般指用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后，安排劳动者在法定工作时间以外继续从事本职工作。而值班其并非一个法律概念，也缺乏法律依据。通常认为，值班是指职工根据用人单位的要求，在正常工作时间之外负担一定的非生产性、非本职工作的责任。 由此可见，判断加班与值班的主要依据是看劳动者是否继续在原来的岗位上从事本职工作，或者是否有具体的生产或经营任务。 通常认为，值班期间劳动者并不直接从事劳动，亦不存在工作任务，其仍然处于休息之中，因此值班并不能直接等同于加班，不应由用人单位支付加班费。但不管值班人员是睡觉还是要巡视，主要是安全与值班时间的一些事务处理。在值班期间假如发生意外应及时处理或告知，否则由于值班人员的失职而让企业的财与物受到损失的，同样需要承担一定责任。应当肯定的是安排劳动者值班应当向劳动者支付报酬。但因值班毕竟不等同与加班，而对于值班费或值班津贴的标准，《劳动法》等相关法规中并无明确规定，应按照用人单位相应的规章制度执行。 还有一些部门因为工作性质的原因，会不定时得进行一个工作安排。在这种情况下通常按照正常的工资报酬来支付。如果超过工作时长，（劳动者的劳动时间不能超过一天8个小时，一周不能超过超过四十小时）用人单位应该支付相应报酬。 方弘：被安排加班的职工可以调休吗？ 段艳国：劳动者是有权进行调休的。在用人单位没有给劳动者支付加班费的情况下，用人单位应该给劳动者进行调休，具体的调休时间可以根据用人单位的用工安排做出相应的安排。 方弘：我身边就有朋友经常加班，一天超过八小时的工作是非常正常的。但是支付加班费，这个基本上是没有的。所以很多时候劳动者也处于很无奈的情况。如果劳动者想主张加班费，法律会支持吗？劳动者需要收集哪些证据呢？ 段艳国：法律明确得规定，劳动者在工作时间之外进行劳动，有权利获得报酬。用人单位也要支付相应的加班工资。 劳动者可以注意从以下三个方面收集证据。 第一个，用人单位通常会安排多人或者至少两人以上进行加班。一起加班的同事可以作为一个证据。 第二个，我们在加班过程中也要进行相应的打卡或者要在签到表上签字，劳动者可以把这份东西它拍下来，拍照留作一个证据。 第三个，有些情况，用人单位的在进大门的过程当中还有一个时钟，也就是我们的表我们在进入工作场所的时候可以将表上的时间给拍下来，在离开的时候同样再进行一次拍照。证明在这个期间之内是在这个场所进行加班活动的。另外，比如说如果是在电脑上收发邮件，劳动者可以在电脑上有一个截屏等等这些都可以做为加班的证据，以便日后索要加班费。 方弘：如果大家还想继续上班，为了索要加班费和单位去打官司，这种在实践当中应该情况不算多吧，或者说情况很少见？ 段艳国：因为劳动者处于弱势地位，通常是不太敢直接向用人单位索要加班费甚至是打官司。因为一旦和用人单位关系闹僵以后，劳动者通常是没有办法继续工作下去了。我们国家的法律有明确的规定，双方劳动关系存续期间，追索劳动报酬是不受仲裁时效的限制的。 也就是说劳动者在向用人单位主张赔偿或者主张劳动报酬的情况下必须是在自自己知道或者应当知道之日起一年之内要向相关部门进行诉讼或者仲裁。关于劳动报酬比较特殊，在劳动关系存续期间是不受这个时间限制的。它是从什么时候开始计算呢？是从劳动关系终止以后开始计算有一年的有效时间。劳动者可以向劳动仲裁部门进行的仲裁。也可以向劳动监察大队举报。 方弘：我觉得最后一个办法挺好的。在大家还不想跟用人单位闹翻的时候，可以做一个举报。可以匿名举报或者是说可以实名举报但是，劳动监察大队会保护你的姓名等信息。这个办法比较好。当然另外一种情况就是在解除劳动合同关系以后，你再去索要加班费和工资。 当然，我们都希望劳动者和用人单位的关系融洽一些。但是因为在事实的生活当中，劳动者通常处于弱势地位，大家应该有一个权利意识、证据意识，就是你在遇到一些不合理的对待的情况下，先收集好证据，以便以后在适当时机可以维权。 相关法律法规： 《中华人民共和国劳动法》 第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第七十条：休息日安排劳动者工作的，应先按同等时间安排其补休，不能安排补休的应按劳动法第四十四条第（二）项的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。法定节假日（元旦、春节、劳动节、国庆节）安排劳动者工作的，应按劳动法第四十四条第（三）项支付劳动者延长工作时间的工资报酬。 第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。 第三十九条 企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。 第四十条 用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假： (一)元旦; (二)春节; (三)国际劳动节; (四)中秋节 (五)国庆节; (五)法律、法规规定的其他休假节日。 第四十一条 用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。 转 发 分 享 是 一 种 美 德 ！ |
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