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作者：广东广强律师事务所 刘飞律师 作者自注：自08年从事诉讼工作，就思考甚多，见证了经济危机下的起伏，对这个已经谈到俗烂的话题，之所以起笔，是因为一个判决和一个事件。沉淀在心里好久，觉得痛，因为思考，感到很是受伤。权当作是记录这个时代发展的缩影，悼念那已逝的青春和花落的年华。
下文涉及标准工时的界定、加班的认定、加班的举证及追索、加班与辞职经济补偿金。不定时和综合计时不在本文论述范围内。
一、标准工时的界定
对6天制日不过8时总时不过40小时（下称6天制）不算加班说不。 规范工作时间的法律是《劳动法》第三十六条：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。行政法规是《国务院关于职工工作时间的规定》第三条：职工每日工作8小时、每周工作40小时. 现下很多地方在劳动争议纠纷处理中出台指导意见，认定6天制不算加班一刀切。该观点大有市场，而且似乎深入人心而变得理所当然，其源头大抵来自《国务院关于职工工作时间的规定》问题解答和《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》。
笔者认为，从立法效力上看，规定作为执行性立法的行政法规，是根据国情及经济发展状况制定，按《立法法》，，下位规范（包含但不限于规章）不能与之抵触，其工作时间的界定当以规定为准。撇开效力不谈，即使在解答和复函中，也措词用“尽量，有的”来区分具体类型，而并未一刀切认定6天制为标准工时，也并未指此情形下不用支付加班费，仅是对工作时间的规控。
从企业需求上看，对工作性质和职责限制的岗位和行业已经有不定时和综合计时来调整需求，不用在5天8时这一标准工时的基础上额加6天制的标准工时制。 从人权人文上看，大量事件表明高节奏的工作生活中，劳动者不乏过痨死轻则伤及身体健康，因工作时间长环境封闭，心理层面亦呈现病态，或抑郁或压抑轻生。 地方指导文件的出台有现实的需求。因为早期中国经济的粗放型发展，及至现今，仍有部分企业利润有相当部分是强迫或诱导加班后克扣加班费所得，在不改变产业结构加强科技性型企业的原态下，鉴于稳定，才没严格执行规定，又必须为加班行为寻求合法的法理支持并进而不支持诉求中的该部分加班费。当然，此处不是本文重点所在，不作过多评述。
二、加班的认定
所谓加班，是指法定工作时间外的工作行为。含盖用人单位的安排加班、劳动者的自愿型加班、劳动者的被迫加班。
1、用人单位安排的加班型。 在标准工时下认定无异议。有的单位会有加班审批表，但不多见也不是常规形态，实务中即使用人单位有此审批始得加班的规章管理制度，如以加班审批表作为唯一计算加班费的证据则有违生活经验，颇的以点盖面之嫌。 固定月薪、年薪制下的加班，经折算后正常工资应当不低于当地最低工资标准为合法，虽不受标准工时的限制但加班时间当受到劳动法限制。
2、劳动者自愿加班型。 有的是为博得老板欢心，大抵老板喜欢勤劳多付出的劳动者，或许有一线升职加薪的可能，此种不是计算加班费的加班，不应得到支持。 有的劳动者为诉讼预谋加班费的加班，不当认定计算加班费的加班，此处用人单位属可防范范围。
3、劳动者被迫加班。 暴力威胁加班不在此列，单论因日常工作任务繁重不得不加班及用人单位为逼迫劳动者自己辞职刻意加重工作量型的加班，此处属于当计算加班费的加班。 实务中的区分，正常企业办公钥匙会由专人负责开锁关闭，其他人即使有恶意加班的动机，机会也不会多。对自愿加班型和恶意加班型可以通过人事管理制度以确认单的形式签字固定，作为规范化管理和仲裁中的证据，对工作量大的被迫加班经常会有工作职责、工作汇报等记录与自愿加班、恶意加班区分开来。
三、加班的举证及追索
1、关于举证 无论仲裁或诉讼中，除有特殊举证规定及衡平举证外，一般适用谁主张谁举证。此处亦如是，劳动者主张有加班，由其负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条即如此规范。 但现实生活中用人单位负责考勤，或指纹或电子或纸质签到或排班表，该考勤都由用人单位保存保管。考勤表作为是否存在加班及加班时间认定的初步证据（可能含自愿加班和恶意加班的时间），依《劳动争议调解仲裁法》第六条，应由用人单位提交。如其以未作考勤抗辩或拒不提交，当依规则裁判。 此处司法解释三与《劳动争议调解仲裁法》就举证略有差异。司法解释三规定劳动者有证据证明用人单位掌握该证据，就此劳动者负举证责任；依《劳动争议调解仲裁法》属于可直接推定范畴，无需劳动者举证，偶发下的查实或反证确无考勤，当如何处理，是在劳动者主张的合理范围内直接认定还是不予认定加班及其时间。
2、关于考勤制作是否用人单位的法定义务 法定义务有两种，一种是法律规范直接明文规定，一种是明文规范中可直接推导出负有的某种义务。就考勤的法定义务性，因法律层面立法的粗糙尚未明确界定，少数见于地方性法规。就广东地区笔者认为当属用人单位法定义务范畴，理由如下： （1）《劳动合同法》第四条：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用工管理是单位权限及职责所在，劳动时间、劳动报酬亦作为劳动权利的重要一节，作为支付报酬的依据、劳动者身体健康保障的依据，工作时间记录留存保管是应有之义。 （2）《劳动保障监察条例》第十一条劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：（五）用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况。国家为保障劳动者身心健康，为加班时间作了控制规范。劳动部门负有监察查处之责，作为工作时间的监察，当有书面记录，不可能作口头汇报，否则形同虚置。据此，考勤表或考勤记录的法定义务性可直接推导。 （3）《广东省工资支付条例》第十六条用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。第十七条用人单位支付工资时，应当向劳动者提供其本人的工资清单。用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。 条例明确支付台帐当中应记录工作时间，作为核对依据必然负有考勤记录的义务。 综上，考勤记录是用人单位的法定义务，在就加班举证分配时，可直接推定用人单位掌握该证据，无需劳动者作初步证明，在用人单位拒不提供时或未作考勤时，在劳动者合理主张范围内直接予以认定存在加班及加班时间。就此参考（2013）穗荔法民一初字第2108、2132号劳动争议民事判决书就有曲解举证之意。 如单位提供了考勤记录，劳动者认为考勤虚假，此时应由劳动者举证虚假，或初步证明后有合理理由相信考勤虚假的，在不能查实的情况下，当视为未提交考勤记录。 鉴于单位规避手段中多有上班作考勤，加班不作考勤记录的方法。如单位未作全部考勤，宜由劳动者证明考勤不实。在此基础上，或由劳动者证明全部加班事实的存在，或推定劳动者主张的合理加班时间成立。笔者认为，为构建诚信社会，促进规范用工，避免违法得利的不公，以推定劳动者合理主张成立为宜。 3、关于加班费追索 依《劳动争议调解仲裁法》时效为一年，自劳动关系解除或终止日起一年内可提出。基于一般地方立法对工资支付台帐要求保存两年备查，可直接处理仲裁或诉讼日前两年内的加班费，对时间超过两年的，法律不强人所难，当由劳动者举证证明考勤尚有留存或自己证明加班事实的存在。
4、关于加班费基数及基数约定 加班是占用劳动者法定时间外工作，其报酬当高于日常正常出勤报酬，故《劳动法》第四十四条夫规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬”，亦即法定的基数是劳动者正常工作时间工资的工资报酬。该概念稍显模糊。 笔者认为，现在各地方指导意见多有不妥之处，无论以上海为代表的折合月工资比例，还是广东无约定情形下纳入奖金、津贴补贴项。 正常工作时间工资报酬应剔除同类岗的非常设项和激励性项目，但应看名目下的实质性质。如薪酬设计中，工资结构多见设基本工资，职务津贴，工龄津贴，专项奖金等。其中，奖金、津贴不当纳入基数，在法律规范不强制支付津贴种类和金额时，如纳入基数，则用人单位为减少加班费支付和风险防范可能会不再设该项目，导致实际损害劳动者权益，也有违用人单位的初衷，引发劳资关系的僵化；如职务津贴名为津贴实质为职务工资，与基础工资均为正常出勤工资的组成部分。 对基数的约定，现下各地基本持肯定态度。笔者认为基数低于正常工作时间工资报酬的应为无效，与其说是约定不如说博弈中没弈可博，劳方的弱势在此应予调整，报酬权作为劳资关系中重要的部分，低于正常工作时间工资报酬典型是用人单位减轻免除其法定责任、排除劳动者主要权利的格式条款。
四、加班与辞职的经济补偿金 曾有咨询者曾咨询笔者，单位安排加班时间过多过长，身体吃不消，想辞职，以此为由有没有经济补偿金。笔者回复，加班时间过多过长，总会有个度，如果不愿意可以去劳动监察部门投诉要求查处，现阶段这个理由辞职没有经济补偿金。但一起事件使得笔者观念发生变化，认为在立法不作改变的情形下，对特定的加班辞职在解释立法精神的基础上视个案作被迫辞职予以支持。 该事件源于，广州某学校保安几名，轮班出勤，日工作12小时以上，全月无休，全年在岗，偶有急事，得请假。几名保安忍无可忍，仲裁到仲裁委，该学校对工作时间亦不否认（因为考勤满满的记录，亦无可否认之处），笔者听闻不禁有种坠入神话的感觉。且不论行政部门是否处理，单说经济补偿金。 对单位过错型，劳动者提出辞职可以主张经济补偿金，《劳动合同法》第38条，对这种非自愿超长时加班并未纳入，不能说不是一种缺漏。这种严重损及身体、身心健康的行为比拒付拖欠劳动报酬要来的恶劣严重，颇有几分不强迫但可以合法花钱买命的意韵，举轻明重，生命权健康权优于财产权，连拖欠报酬都可以辞职主张经济补偿，此种超时加班却找不到直接的法律依据来主张经济补偿，不能说不是一种叹憾。 |
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