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劳动法第四十一条关于加班的规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”笔者从实务中经常遇到的关于加班概念的成立、举证技巧、事实认定的角度，阐述司法实践中关于此方面问题的一般处理方法及操作建议，希望从实操层面对读者有所帮助。
一、“加班”成立的前提条件
劳动法并未规定“加班”这一概念，劳动法对劳动者的加班使用的是“延长劳动时间”。但相关法规及司法审判中已经认可了两种概念的等同。从实务层面对两者已无必要进行进一步区分。
（一）必须经过与工会和劳动者协商
根据劳动法的上述规定，用人单位因生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间。对于设立工会的用人单位而言，应当经过工会和劳动者的双重同意。对于未设工会的用人单位，仍然需要劳动者的同意。对于未经劳动者同意而直接安排劳动者加班的，如果劳动者予以拒绝，用人单位不能据此认为劳动者违反劳动纪律，更不能据此单方解除与劳动者的劳动合同关系。（参考案例：上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民三（民）撤字第704号民事裁定书）
用人单位提出加班，劳动者未提异议可以作为劳动者与用人单位形成了加班的合意。但该合意并不包括具体的加班时间的，劳动者有权根据自己的情况在加班过程中选择放弃加班。司法实践中，用人单位主张劳动者中途放弃加班的行为属于违反劳动纪律的，应当就双方关于加班时长的问题承担举证责任，否则法院不予支持。（参考案例：上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民三（民）撤字第14号民事裁定书）
（二）必须由用人单位主动安排劳动者工作
加班的成立以用人单位安排劳动者工作为前提。劳动法第四十四条虽然规定了三种应当向劳动者支付加班费的情况，但每一种情况均属于用人单位安排劳动者工作的情况，并不包括劳动者自行加班的情形。劳动者以自行加班主张用人单位支付加班费的，无法获得法院支持。（参考案例：天津市第二中级人民法院(2014)二中民一终字第0726号民事判决书）
（三）必须在保障劳动者身体健康的条件下
所有的加班行为均以不损害劳动者的身体健康为前提，其次才是用人单位应当遵守的劳动加班时间限制。当然属于劳动法第四十二条规定的以下情形不受加班时间限制：
1、发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；
2、生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的； 3、法律、行政法规规定的其他情形； 4、超过法律限制的加班属于何种性质。
即便如此，如果用人单位的上述安排劳动者加班的行为有损劳动者健康的，该加班行为仍然属于违法。
此外应当注意，用人单位超时加班的行为属于违反了劳动法关于延长劳动者劳动时间的强制性规定，其性质属于违法用工。依据劳动合同法实施条例第十八条第（十）项“用人单位违反法律、行政法规强制性规定的”，劳动者有权解除劳动合同，并依据劳动合同法的规定主张经济补偿金。
二、如何区分加班与值班
值班与加班的本质区别在于值班并非用人单位安排劳动者延长工作时间继续工作。实务中存在用人单位因看门、防止突发事件等原因要求劳动者值班。该类工作不是为了直接完成生产经营任务安排的加班。劳动法对劳动者的加班行为规定了用人单位的加班费支付义务，但对值班行为没有规定。
值班期间并非继续在原来的岗位上工作，亦没有具体的生产或经营任务，用人单位可以根据其规章制度向劳动者支付值班津贴等。
法院认定劳动者的行为构成值班的，用人单位不需要支付加班费。值得注意的是，基于上述原因，劳动者在劳动纠纷中直接举证值班记录的，并不能据此推定劳动者存在加班的事实。（参考案例1：山东省济南市中级人民法院（2015）济民一终字第498号民事判决书；参考案例2：贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东民终字第434号民事判决书；参考案例3：山东省济南市中级人民法院（2015）济民一终字第724号民事判决书）
三、认定加班事实的举证实务问题
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”下面就举证加班事实的相关证据认定问题进行一下阐述。
（一）用人单位主张补休应承担举证责任
根据劳动法第四十四条规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。因此通过补休形式免除休息日加班工资支付义务成为实务中诸多用人单位的操作方法。
虽然用人单位具有上述补休免付加班工资的权利，但用人单位应当为自己的主张承担举证责任。劳动者主张用人单位支付休息日的加班工资时，用人单位以已经安排调休或补休进行抗辩的，应当举证证明其已经安排了调休或补休。否则，法院对用人单位的该抗辩不予支持。（参考案例：江苏省海安县人民法院（2014）安民初字第00189号民事判决书）
（二）劳动者举证考勤文件复印件的证据效力
考虑到劳动者举证加班事实的困难程度比用人单位更为困难。而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”
司法实践中，劳动者提供记载加班事实的考勤表或其他体现考勤数据的复印件的，法院一般将其认定为劳动者有证据证明用人单位持有原件的情况，因此用人单位应当提供相应原件。用人单位拒绝提供或者以其他理由未能提供的，法院一般认定劳动者所主张的加班事实成立。（参考案例：陕西省西安市中级人民法院（2015）西中民二终字第00763民事判决书）
（三）劳动合同自证加班事实的证据效力
实务中有的用人单位直接在劳动合同、员工手册或制度中直接明确规定不符合约定的劳动者工作时间，如果按照该工作时间计算，劳动者已经属于加班。此种情况无论源自于劳动者直接举证还是用人单位疏忽举证均可以导致加班事实认定的成立。
例如，有的用人单位在用工手册中直接规定“每周工作六天，冬季每天工作8小时，夏季每天工作7.5小时。”此规定显然违反了《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时、每周工作40小时”的规定，存在加班的情况。用人单位如果不能举证证明实际未履行该制度，则法院基本可以认定加班事实的存在。（参考案例：湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民四终字第03527号民事判决书）
（四）劳动者与用人单位均提供相同类型考勤证据的证据效力
由于用人单位属于考勤数据的直接管理方，对于相同类型的考勤证据而言，劳动者所举证据的可信性一般高于用人单位所举证据。因此劳动者与用人单位均就出勤情况提交出勤表、工资表等证据的，劳动者与用人单位所提交的上述证据所证明的内容不一致的，司法实践中，一般以劳动者所提供的上述证据为准。（参考案例：广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民一终字第7531号民事判决书）
（五）如何认定GPS系统考勤数据的证据效力
用人单位采用GPS系统对劳动者实施考勤在实务中并不少见。用人单位使用GPS系统进行考勤的过程中如果未侵犯劳动者其他合法权益，且能够与其他证据相互印证的，该数据可以作为认定加班事实的证据。
司法实践中，用人单位提交的GPS系统数据记录情况与考勤情况、工资发放情况可以相互印证的，即便劳动者不予认可，但无相关证据进行反证的，法院仍然可以认定用人单位所提供的上述出勤证据。（参考案例：上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民三（民）终字第763号民事判决书）
编排/吴瑜 责编/孙亚超 微信号：elesun724
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