【原】商业活动中使用侵犯商标专用权的商品如何适用法律？

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商业活动中使用侵犯商标专用权的商品如何适用法律？

黄璞琳

出租假冒侵权商品，将假冒侵权商品用作游艺、娱乐、餐饮、住宿等服务中的设施设备或者用具用品，将假冒侵权商品用作原材料、零配件进行生产加工，以及其他商业活动中使用侵权商标专用权的商品的，能否认定为商标侵权行为？本文从商标侵权使用要件及表现形式入手，逐一分析相关行为。

一、商标侵权使用的构成要件及表现形式

识别商品来源功能，是商标最基本的功能。《商标法》第四十八条界定的“商标的使用”，是指具备两大要件的标志使用行为：一是在商业活动中使用，二是体现商品来源识别功能。《商标法》第四十八条列举了常见的几类商标使用方式和场合，如，在商品、商品包装或者容器上使用商标，在商品交易文书上使用商标，在广告宣传中使用商标，在展览中使用商标，以及在其他商业活动中使用商标。

同样地，商标侵权使用，也应当具备前述两大要件，使用方式和场合也如前所述。即，只要具备商品来源识别功能，将侵权商标用于相关商品或其包装容器上，在商业交易文书上使用侵权商标，在商业宣传或者商业展览中使用侵权商标，将带有侵权商标的商品投放市场，在商业服务中提供带有侵权商标的商品，在商业服务中使用侵权商标，以投放市场或者在商业服务中使用为目的而持有、陈列、展示带侵权商标的商品，均属于商标侵权使用方式。不过，《商标法》第五十七条所列举的各类侵犯注册商标专用权行为之间，其商标使用的方式或场合不尽相同。

《商标法》第五十七条第（一）项和第（二）项规定的商标侵权使用行为，是以直接、积极使用标志的方式体现商品来源识别功能，是直接将侵权商标与侵权商品相联系的使用行为，其后果是导致侵权商品与合法使用注册商标的商品产生混淆（包括商品混淆、关联混淆等）。一般是指以自己投放市场为目的而生产、制造或者指使、委托他人生产、制造贴附了侵权商标的侵权商品，以及在商业服务、商业交易、商业谈判等商业活动中直接使用侵权商标指示其商品或者服务来源的行为，不包括单纯的销售侵犯注册商标专用权商品的行为。

《商标法》第五十七条第（三）项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，其商标使用方式是面向市场有偿转让载有侵权商标的商品，而非实施直接将侵权商标与侵权商品相联系的行为。即，不包括生产、制造或者指使、委托他人生产、制造贴附了侵权商标的侵权商品的行为。

《商标法》第五十七条第（四）项规定的“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识”行为，不是实施直接将假冒商标与假冒商品相联系的行为，而是为前述“侵权联系”做准备或者提供帮助、便利条件，为假冒商品进入流通领域提供配套的带有假冒商标的有形载体，不包括该假冒商品本身的生产制造。而且，“伪造注册商标标识”，是指未经商标注册人许可而仿照他人注册商标的图样及物质实体，制造出与该注册商标标识相同的商标标识；“擅自制造注册商标标识”，是指未经商标注册人许可，制造他人的注册商标标识，如在商标印制合同约定的印数之外，又私自加印的注册商标标识。即，“伪造、擅自制造的注册商标标识”，不仅标识上所载的商标与他人注册商标相同，而且该商标标识实物本身也与他人注册商标标识实物相同或者基本相同。

《商标法》第五十七条第（五）项规定的反向假冒商标侵权行为，是采取更换他人商品上合法贴附的注册商标的方式侵犯他人注册商标专用权，是割裂他人注册商标与其商品之间的联系，剥夺他人注册商标指示自己商品的来源之功能。

《商标法》第五十七条第（六）项规定的故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件行为，是帮助他人实施商标侵权使用行为，并非实施直接将侵权商标与侵权商品相联系的侵权行为。伪造、擅自制造他人注册商标标识并提供给第三方使用的，以及销售伪造、擅自制造的注册商标标识的，实质上也是故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，只不过《商标法》将其与“伪造、擅自制造他人注册商标标识供自己使用”一道，整合单列为一类商标侵权行为。非法承揽印制用于相同类似商品的载有与他人注册商标近似标志的商标标识，以及非法承揽印制用于类似商品的载有与他人注册商标相同标志的商标标识的，应归类于《商标法》第五十七条第（六）项规定的帮助侵权。

《商标法》第五十七条第（七）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”侵权行为，应当是在前六项规定的商标侵权使用行为或者帮助行为之外，所实施的损害他人注册商标的商品来源识别功能，或者贬损他人已注册驰名商标的市场声誉，或者不正当利用他人已注册驰名商标的市场声誉，或者实质性损害他人注册商标专用权的其他行为。如，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；复制、摹仿、翻译他人已注册驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

二、商业性出租侵犯商标专用权的商品，是否构成商标侵权使用

在乔元栩、乔氏台球桌厂诉某桌球俱乐部使用冒牌“JOY乔氏”台球桌商标侵权一案中，吉林省高级人民法院（2017）吉民终281号民事判决，对桌球俱乐部使用带有假冒侵权商标的台球桌开展桌球运动或游戏服务的行为，基于台球桌的品牌是桌球爱好者关注重点，以及涉案被诉行为足以造成桌球爱好者对案涉台球桌来源及品牌产生混淆误认、损害“JOY乔氏”注册商标商誉，从而认定涉案被诉行为构成《商标法》第五十七条第（一）项规定的商标侵权使用行为。即，桌球俱乐部使用带有假冒侵权商标的台球桌开展桌球运动或游戏服务，属于在商业服务中直接使用假冒侵权商标来指示其提供的台球桌的来源。

类似地，商业性出租侵犯注册商标专用权商品，如建筑施工行业出租带有假冒侵权商标的管件，其他设备租赁行业出租带有假冒侵权商标的设备，也应当认定为在商业服务中直接使用假冒侵权商标来指示其出租的设备来源，构成《商标法》第五十七条第（一）项或者第（二）项规定的商标侵权使用行为。但如果相关设备租赁行业的承租者普遍不关注、不在乎所租赁设备的品牌，经营者能证明其所出租的侵犯注册商标专用权的设备上的侵权商标，对设备承租者不会产生商品来源指示功能的，就无需认定为商标侵权使用行为。

三、将假冒仿冒品牌的商品用作餐饮等服务的设备用具，是否构成商标侵权使用

宾馆酒店等经营者使用假冒仿冒品牌的卫浴用品、洁具、寝具、餐具、地板、瓷砖等商品，提供餐饮住宿等服务的，是否构成商标侵权使用行为？此问题需要区分情况个案判断。

如果宾馆酒店等经营性服务中使用的设备、用具本身较为贵重的，或者相关设备、用具假冒仿冒的注册商标知名度较高甚至是驰名商标的，或者相关设备、用具的品牌是消费者选择宾馆酒店等行业经营者、协商确定服务价格的考量因素的，以及宾馆酒店等经营者向公众或者顾客宣传介绍其相关设备、用具品牌的，就应当认定宾馆酒店等经营者使用假冒仿冒品牌的商品提供服务，会导致消费者对服务中使用的设备、用具的来源及品牌产生混淆误认，甚至导致消费者降低对相关真品设备、用具的评价，从而构成《商标法》第五十七条第（一）项或者第（二）项规定的商标侵权使用行为。

但是，如果餐饮等经营性服务中使用的设备、用具的品牌，基本不会被消费者关注，不会影响消费者选择该类服务的提供者，也不会影响消费者协商确定服务价格，不存在利用此类设备、用具的品牌商誉获取餐饮等服务业交易机会的，就不应认定为商标侵权使用行为。

四、将侵犯商标专用权商品用作原材料、零配件进行生产加工并有偿转让加工成果的，是否构成销售侵犯注册商标专用权商品的行为

经营者将侵犯注册商标专用权商品，在承揽加工业务中用作建筑施工材料或装饰装修材料，或者作为零配件、原材料用于生产、加工、组装新产品并出售或意图出售的，只要在承揽加工成果或新产品上仍然保留侵权商标，或者以交易文书、施工记录、生产加工投料记录、广告宣传、商业谈判等方式，用侵权商标向交易对方或相关公众表明承揽加工成果或新产品所使用的相关建筑施工材料、装饰装修材料、产品零配件、产品原材料的品牌的，就应当认定构成销售侵犯注册商标专用权商品行为。理由是：其一，《商标法》第五十七条第（三）项所称的“销售侵犯注册商标专用权商品”，实质上是指在商业活动中，有偿转让侵犯注册商标专用权的商品的所有权。其二，交付承揽加工成果，实质上是有偿转让承揽加工工作成果的所有权；相应地，承揽加工中所使用零配件、原材料、建材或者装饰装修材料的所有权，也随承揽加工成果一并有偿转让。

实务中，此类侵权使用主要包括以下情形：

（1）将侵犯注册商标专用权的商品，作为建筑施工材料、装饰装修材料或者产品零配件、产品原材料使用，且交付给客户的生产加工成果上仍然基本保留该侵权商品原有物理性状，从生产加工成果的外观上能够识别到该侵权商品上的侵权商标。如，建筑施工、装修施工中使用侵犯注册商标专用权的瓷砖、地板、洁具、塑钢或合金型材等，摩托车等机动车生产中使用侵犯注册商标专用权的轮胎、发动机等零配件。

（2）将侵犯注册商标专用权的商品，作为建筑施工材料、装饰装修材料或者产品零配件、产品原材料使用，交付给客户的生产加工成果上仍然基本保留该侵权商品原有物理性状，虽然从生产加工成果的外观上难于识别到该侵权商品上的侵权商标，但拆开其生产加工成果后能看到该侵权商品上的侵权商标。如，建筑装修施工中，在隐蔽工程隐蔽部位使用侵犯注册商标专用权的钢筋、轻钢龙骨、电缆、网线等。

（3）将侵犯注册商标专用权的商品，作为建筑施工材料、装饰装修材料或者产品原材料进行消耗性使用，交付给客户的生产加工成果上未再保留该侵权商品原有物理性状，但在对外广告宣传、交易文书、施工记录、生产加工投料记录以及商业谈判等场合使用了该侵权商品上的侵权商标，以此表明其生产加工所用原材料、建筑材料、装修材料的品牌。如，建筑装修施工中使用侵犯注册商标专用权的水泥、涂料、油漆等并作记录或宣传，食品加工中使用侵犯注册商标专用权的面粉、奶油等并作记录或宣传。

但是，经营者既未在承揽加工成果或新产品上保留侵权商标，也未以任何其他方式使用侵权商标向交易对方或相关公众表明承揽加工成果或新产品相关情况的，相当于将侵权商品去除侵权商标标识后再出售。此情形下，由于不存在对侵权商标的使用行为，不会导致相关公众对涉案侵权商品产生混淆误认，就不能认定为销售侵犯注册商标专用权的商品行为，不能认定其构成商标侵权行为。