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基本案情：韩国亨籍公司是鳄鱼国际公司在韩国的女装被授权商。2009年11月8日，依据其与鳄鱼国际公司的商标授权合约，亨籍公司与韩国三镇株式会社（以下简称：三镇公司）签订了限于在韩国国内市场销售之产品的合同。而后，三镇公司又将上述订单委托侑美公司在中国生产。2009年11月19日，侑美公司与三镇公司签订来料加工合同，约定由侑美公司为三镇公司加工衬衫6200件，交付时间为2010年1月20日。据此，侑美公司是基于与三镇公司签订的加工合同来进行涉案商标服装的生产、加工，鳄鱼恤公司与侑美公司之间并没有合同关系。原告鳄鱼恤有限公司因被告烟台侑美服装有限公司侵犯其注册商标专用权，于2010年12月23日向烟台市中级人民法院提起民事诉讼。 “定牌加工”的法律性质以及各地法院的司法实践 定牌加工是指加工方根据约定，为定作方加工使用特定商标或品牌的商品并将该商品交付给定作方，定作方根据约定向加工方支付加工费的贸易方式。我国又称贴牌加工。根据《合同法》规定，定牌加工当事人之间形成加工承揽法律关系，即承揽方按照定作方的要求完成一定的工作，定作方接受承揽方完成的工作成果并给付约定报酬。 定牌加工行为在司法实践中引起争议的，主要是涉外定牌加工，即在来料加工、来样加工、来件装配等业务中，境外注册商标的权利人委托国内加工方生产标注该商标的产品，该产品全部出口到境外而不在中国境内销售的情况。根据这一定义，涉外定牌加工应包含以下构成要件：（1）境外的委托人在其本国或者商品销售国拥有真实有效商标权或者商标许可使用权；（2）中国的注册商标与境外委托人的商标相同或者近似，且定牌使用的商品类别与中国注册商标核定使用的类别相同或者类似；（3）中国定牌加工方根据委托完成加工后，产品全部出口交付给境外的委托方，不在中国境内进行销售。 关于涉外定牌加工是否构成侵权，法律和司法解释均未明确规定。各地法院在司法实践中形成了不少观点迥异的判例。 2011年3月，上海浦东新区法院判决“无锡艾弗国际贸易有限公司诉鳄鱼恤有限公司确认不侵权案”的原告胜诉，主要理由是定牌加工者在加工产品之前获得境外商标权人的委托，并且所有定牌加工产品都用于出口交付给委托人，而不是在中国实际销售，不存在中国消费者对该商品来源发生混淆和误认的可能，因此认定不侵权。这一判决被上海市第一中级法院维持。此前在“上海申达音响电子公司诉玖丽得电子公司商标侵权案”中，上海市第一中级人民法院也以相似的理由判决被告的行为不构成商标侵权。 而作为知识产权审判风向标的北京法院的观点则耐人寻味。2004年2月18日北京市高级人民法院制定《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》，对“受境外商标权人委托定牌加工的商品仅用于出口，其商标与权利人的注册商标相同或者近似的，其行为是否构成侵权？”明确答复，“造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托，并且受委托定牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定构成侵权。”这一观点受到王迁等知名学者的充分肯定。[7]但是，2006年3月7日，该院在《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发[2006]68号）第21条“承揽加工带有他人注册商标的商品是否构成商标侵权”中规定：“承揽加工带有他人注册商标的商品的，承揽人应当对定作人是否享有注册商标专用权进行审查。未尽到注意义务加工侵犯注册商标专用权的商品的，承揽人与定作人构成共同侵权，应当与定作人共同承担损害赔偿等责任。承揽人不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并能够提供定作人及其商标权利证明的，不承担损害赔偿责任。”修订了自己的观点，为承揽人设定了审查是否侵权的注意义务，违反义务的承担共同侵权责任，同时规定了承揽人免除赔偿责任的条件。 目前，认为“涉外定牌加工”不构成侵权的理由，可以归纳为三种观点： 1、对商标的“使用”应当是以销售为目的的使用。“涉外定牌加工”企业自己并不销售加工产品，而是将产品全部交付委托人，因此，加工行为不属于商标法意义上的商标使用。 2.只有在商品销售地，才会发生挤占商标权人市场，损害商标权人利益的情形。“涉外定牌加工”中的加工方按照委托人的要求加工产品，该产品全部出口交付给委托人而不在境内销售，不会对境内商标权人的利益造成损害。 3.商标最重要的功能是识别功能，使消费者通过商标将相同或类似商品或服务的提供者区分开来。与之相适应的，商标侵权的核心是混淆理论，即在同种商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同或近似商标都必须以“可能导致混淆”  |
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