 张雷 上海市建纬律师事务所执业律师，同时拥有建造师，装修工程监理师，助理造价工程师等工程类职业资格。毕业于中国政法大学民商经济法学院，法学学士，并获得建筑工程施工管理专业学位。执业近七年，重点服务房地产与工程诉讼、医疗地产、招投标与政府采购法、菲迪克合同等领域。 摘要：实践中，对政府机构使用非财政性资金并委托政府采购中心进行采购的项目，应当适用《招标投标法》还是应当适用《政府采购法》，并没有统一的意见。而且既不属于《招标投标法》规定的工程建设项目，也不属于《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》规定的若干项目类别的采购项目，应当由哪个部门监管，也是争论不休。本文以（2014）粤高法行终字第772号行政监督纠纷一案判决书为基础，对上述问题予以探讨。 关键词：非建设项目 非财政性资金 行政监督部门 案情 / 回顾 招标定标阶段 2012年08月03日某市政府采购中心接受该市教育局委托，采用公开招标方式对2012年度该市“中小学校校服定点生产企业资格项目”进行采购，发布了《招标文件》。大新公司和百如森公司及其他公司参与了竞标。 2012年08月24日市采购中心向中标人百如森公司发出了《中标通知书》，确认该企业为该采购项目的中标人。 大新公司的质疑 2012年08月24日当天，大新公司向招标人市教育局及其委托的招标代理机构市采购中心发出了《质疑书》，称该次投标中存在着恶性竞争行为。 采购中心的回复 在其后的一个月内，市采购中心先后收到了三份函件，均要求或建议市采购中心做出认定结果，具体如下： （1）、2012年08月30日，市教育局致函市采购中心，称中标人百如森公司提供的12个投标样品中有4个样品不合格，不符合校服管理要求；请采购中心根据有关法律法规和招标文件的规定对招标结果作出处理。 （2）、2012年09月10日，市教育局又通过该市“中小学统一着装工作协调小组”（简称协调小组）向市采购中心发函，表示经过召开会议进行研究后，认为中标人提供的12个投标样品中，检验报告显示4个样品不合格，不符合校服管理要求，建议采购中心对这次采购活动重新招标。 （3）、2012年09月20日，市教育局再次致函市采购中心，要求采购中心对本次中标结果做出废标处理，并对这次采购活动重新招标。 迫于上述压力，市采购中心做出了回复： 2012年09月28日，市采购中心回复“协调小组”，称采购中心于2012年09月27日组织评标委员会对有关问题进行了复审，认定所有投标人报价均为低于成本价投标，评标委员会建议本项目作废标处理，请“中小学统一着装工作协调小组”研究处理。也即：采购中心又将认定为废标的责任推回给了“协调小组。” 市财政局的回复 鉴于市教育局一再要求采购中心对该招标项目作废标处理的要求没有得到市采购中心的答复，市教育局发函件给市财政局，要求市财政局对本次采购项目作出处理。 而市财政局则答复“中小学校校服为各学校代收代支的采购项目，未使用财政性资金，不属于政府采购范围，对市教育局的问题不做任何结论，由相关部门处理。” 中标结果没有得到依法处理的问题还是没有得到解决。 市政府的回复 基于上述情况，为了解决该问题，2012年11月06日，市教育局向市人民政府上报了《关于在校服定点生产企业资格招投标活动的采购质疑阶段发现中标结果违法的问题由哪个部门处理的请示》，提出： （1）、协调小组是临时机构，不具有处理相关投诉的行政职能； （2）、市教育局是采购人，但未与中标单位签订合同，双方没有直接法律关系，因此无权处理； （3）、采购中心是《中标通知书》的发出单位，依据权责统一的原则，应当由采购中心依法作出处理； （4）、对于市财政局，虽然该项目未使用财政性资金，但该项目填写了《政府采购申报书》并且经过了市财政局审核批准，完全按照《政府采购法》规定的程序进行的采购，市财政局应当有权监管。 对该项目采购质疑阶段发现中标结果违法的问题，究竟应当由哪个部门处理，请市人民政府予以明示，并敦促其尽快办理。 2012年11月23日，市政府经过向法制局的询问后，作出如下答复： （1）、市采购中心受市教育局的委托，中标或废标都应明确函复委托人市教育局； （2）、根据《政府采购法》及《政府采购货物和服务招投标管理办法》的规定，市采购中心明确废标后，市教育局可根据采购中心的意见将废标理由通知所有投标人，并重新组织招标。 （3）、请市财政局按规定监管该项目招标投标工作。 采购中心的第二次回复 鉴于市人民政府已经对该项目中标结果处理有了批示，采购中心不得不第二次对教育局作出了答复，内容有三： （1）、采购中心作为政府采购平台，对项目评委会复审的建议结论，无法认定； （2）、鉴于此，采购中心于2012年08月24日发出的《中标通知书》有效； （3）、市教育局若对本答复有异议，可向有关监管部门提出处理要求。 市教育局 对大新公司的答复市教育局认为，经过了上述的一系列程序，市教育局明确了一点内容，即市教育局不具有对中标人投标报价是否存在恶性竞争行为进行核实和确认其中标无效的权限。大新公司若对此答复有异议，可以依法向有关监督部门投诉。 大新公司的投诉和市财政局的答复 收到市教育局的答复后，大新公司选择了向市财政局进行投诉。 虽然有市政府的处理意见，但市财政局还是在2013年01月30日答复大新公司如下：市教育局采购使用的资金是各学校代收代支的资金，不属于财政性资金，根据《政府采购法》的有关规定，非财政性资金采购活动不属于政府采购范畴，政府采购监督部门也不受理此类投诉。 然而让人意想不到的是，2013年03月08日市财政局却向市教育局作出了“财采函（2013）13号《处理意见》”，内容为： （1）、该项目不属于政府采购范围，但根据是市政府“校服采购由市财政局作为采购监管部门”的决定和市领导的批示，我局对该项目进行了全面综合的调查了解； （2）、整个采购程序是依规合法的，有关质疑、投诉的事实依据不足，认定市采购中心做出的《采购结果通知书》和《中标通知书》为有效。 上述《处理意见》并没有抄送、送达给大新公司和百如森公司。 走投无路的大新公司，选择了提起行政复议和行政诉讼。（复议和诉讼的程序性问题本文不做讨论，可至中国裁判文书网参考判决书原文。） 问题 / 分析 问题一：该项目应当适用《政府采购法》还是应当适用《招标投标法》？ 关于采购活动适用法律的问题有如下规定： （1）、《招标投标法》第二条规定：在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。 （2）、《政府采购法》第二条规定：在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。 本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。 本案中，采购人市教育局虽然是《政府采购法》第二条规定的“国家机关”，但其使用的资金为“代收代支”的资金，并不属于“财政性资金”，所以无论是该项目委托了市政府采购中心进行采购，还是按照政府采购的程序要求填写了《政府采购申报书》，都不改变该项目不符合使用财政性资金采购的法定条件，因此该次采购不能被认定为政府采购。该项目也就不应当适用《政府采购法》。 而《招标投标法》规定，只要是在中国境内的招标投标活动，都应当适用《招标投标法》。所以，并非按照通常的理解，凡是由政府采购中心进行的采购活动就是政府采购，应当适用《政府采购法》而不适用《招标投标法》；也不是按照另外一种通常的理解，只有建设工程项目才适用《招标投标法》。《招标投标法》第二条规定的是，只要是“招标投标活动”就应当适用该法，而不论该采购活动，究竟是采购工程、货物、还是服务。 所以，本案既然采用了招标投标的方式采购“中小学校校服定点生产企业资格项目”，那么就应当受到《招标投标法》的约束，而不适用《政府采购法》。 问题二：该项目应当由哪个部门负责监督？ 先介绍本案中市政府的错误理解。 根据《政府采购法》第十三条的规定：各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。如果本案中的采购项目被定性为政府采购项目，适用《政府采购法》，那么市人民政府“请市财政局按规定监管该项目招标投标工作”的指示就是完全合法和正确的。但是，如前文所述，本案不适用《政府采购法》，故财政部门也就不能按照法律的规定，承担这一监管的职责。市人民政府对该项目的理解是完全错误的。 那么，按照《招标投标法》的规定，该采购项目应当由谁来监管呢？ 根据《招标投标法》第七条的规定：招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。 也即，《招标投标法》第七条仅仅规定，只要是“招标投标活动”就应当接受“依法实施的监督”，但并没有说明白，到底例如本案中的“中小学校校服定点生产企业资格项目”应当由谁监督的问题。《招标投标法》将这一职权的划分，授权给了国务院。 而国务院办公厅于2000年05月03日发布的《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》里，规定的却是： “（1）、工业（含内贸）、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招标投标活动的监督执法，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责； （2）、各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招标投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责 （3）、进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法，由外经贸行政主管部门负责。” 该《意见》中，没有提及本案中招标活动项目的监督管理部门。这也是市人民政府对该问题理解错误的原因。 不过，《招标投标法实施条例》第四条第二款“县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。”也即，如果本案中的市人民政府有关部门具有相对应的职责分工，那么应当按照职责分工履行监督职责。同时在没有职责分工的情形下，“县级以上地方人民政府”也可以对“招标投标活动的监督职责”另行分工。本案中市人民政府在错误理解的情形下，提出的“请市财政局按规定监管该项目招标投标活动”的意见，就应当视作市人民政府委托其工作部门市财政局对本案的招标投标活动实施监督。 进而，市财政局作出的“财采函（2013）13号《处理意见》”，也应当定性为市人民政府委托市财政局作出的本案招标投标活动履行监督职责的具体行政行为。该具体行政行为，具有可诉性。大新公司可以对本行为提起行政诉讼，根据《行政诉讼法》第二十五条“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告”的规定，被告正是市人民政府。 也即，本案的行政监督部门，应当是市人民政府。 结 / 论 使用非财政性资金的采购项目不适用《政府采购法》；招投标活动应当适用《招标投标法》。非建设工程项目的招标应当按照《招标投标法实施条例》第四条第二款的规定确定监督部门。 |
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