【原】结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十五）——从上海原高院建筑外墙面砖白度争议看物证与封样

建纬律师 2020-11-18

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编者按

上周说完“以鉴代审”，本系列言词证据中的鉴定意见就此告一段落了。今天，朱树英主任将笔锋转到“物证”——这类我们在律政题材影视作品中最为常见的证据种类，想必大家再熟悉不过了吧！小到“指纹”、“头发”、“纤维”，大到作案工具、赃物等等，熟悉刑侦片的各位都能悉数列举出来，如数家珍。不过，今天朱树英将结合自己在建设工程法律领域的经历，另辟蹊径，为你讲述建筑行业中那些重要的“物证”！

在工程案件中，尤其是装饰装修部分，许多建材都会涉及到白度的要求，常见的有陶瓷、涂料、白水泥、滑石、高岭土、石膏等等。而检测建材的白度需要使用专门的白度色度仪并经过复杂的计算过程。今天要介绍的这起“争议”，就是一块一米见方的外墙白色面砖因白度与周围颜色不一致而引起的。争议虽小，而且最后也妥善解决了。不过这一小块面砖背后，反映得却是在建设工程中应当重视重要物证的保留及封存的重要性！在今天的文章中，朱树英不吝笔墨，着重为大家介绍了建筑材料封样的实务操作以及应注意的问题，还有建设工程履约过程中部分常见的物证：产出物、安全带、安全帽、安全护栏等安全防护设备以及其他现场被损坏的材料、设备等，在各类建设工程案件中，这些物证往往都能发挥举足轻重的作用。话不多说，今日“树英说”，我们且用“物证”说话——

结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十五）——从上海原高院建筑外墙面砖白度争议看物证与封样

朱树英

本系列前五篇说的都是证据鉴定意见的有关问题。如前所述，按证据本身的表现形式可分为言词证据和实物证据，之前介绍的我国《民事诉讼法》第63条规定的民事诉讼八种证据，当事人陈述、证人证言、鉴定意见都属于言词证据；书证、物证、视听资料、电子数据、勘验笔录都属于实物证据。根据我国《合同法》的特别规定和建设工程纠纷案件司法实践的需要，我在之前先用了连续六篇的最大篇幅介绍了实物证据中的书证，而本文将介绍的是各位读者可能在刑侦类影视作品中常常看到的证据种类——物证。

物证可以说是最古老的证据种类之一，近期热播的《国家宝藏》栏目中，湖北省博物馆带来的国宝“睡虎地秦墓竹简”中《封诊式》一篇就记载了秦朝官吏如何在现场搜集物证的故事。所谓物证，指的是能够以其存在形式、外部特征、内在属性证明案件真实情况或其他待证事实的实体物和痕迹。时至今日，物证依然是民事诉讼活动中重要的一类证据，例如在建设工程纠纷案件中，为固定大批量建材的品质水平，实践中创设了样品的报送与封存制度，通称“封样”，样品本身就是建筑工程类案件中最典型的物证。然而物证的认定及其封样的操作是一个比较疑难复杂的实践问题。那物证如何在建设工程相关的民事诉讼中发挥其作用？建设工程中的物证如何固定？固定物证的封样该如何操作、如何保存？我今天要介绍的上海原高院建筑外墙面砖的白度纠纷，就涉及到了上述问题。

壹

上海原高院建筑外墙面砖白度争议看物证与封样

上海市虹桥路1200号现在挂着上海市第一中级人民法院（下称上海一中院）的牌子，其主体建筑有前后两幢和连廊构成，外墙由褐色和白色面砖相间铺贴，整体建筑风格基本一致。

上海一中院建筑格局的形成经过两个阶段，目前沿虹桥路的一幢高12层的建筑即原建筑物系于上世纪90年代建造的原上海市高级人民法院办公大楼，由我的老娘家、上海市第八建筑工程公司（下称上海八建）建造。1995年7月，上海市高级人民法院“撤一建二”即撤销原上海市中级人民法院，建立第一、第二中级人民法院时，原上海市高级人民法院办公大楼改由上海一中院办公用。1999年6月，原办公楼改建和一幢高14层的新办公楼及连廊，由上海第四建筑工程公司（下称上海四建）施工。

在原上海市高级人民法院建造时，我还在上海八建担任法律顾问室主任。施工现场设有甲方原上海高院基建组和我方施工项目经理部，两个办公区相近。当时项目经理部反映，这个甲方给我方任何书面文件全都采用双挂号形式寄送。所谓双挂号，是指当时邮政单位所设邮件递送的一种不会遗失的双倍保险方式。投寄双挂号邮件，邮局会给你一个挂号单，上面有号码，当邮件送到收件人时，要收件人签名或盖章在签收单上，这张签收单又由邮局寄回给寄件人，以证明该邮件已经由收件人签收。我当时很不理解，两个单位近在咫尺，互相直接签收不行吗？何苦要如此繁琐，如此死板？后来有了中国邮政的特快专递才理解，原上海高院基建组对所有发送的文件都要留下证据。

原上海高院办公楼外墙面砖铺贴施工临近尾声时中，甲方寄送了一份双挂号邮件，指我方外墙白色面砖施工色泽不一，色差严重，要求返工。原来，外墙面砖铺贴上部完成已开始拆除脚手架时，发现有一块约一米见方的白色面砖与周围面砖有明显色差。我方材料部门和技术部门都很重视，认真分析外墙铺贴施工是否确实存在质量问题。好在当时在采购面砖时对白色面砖的白度有55至60度区间的明确要求，并且已封样。根据供货商已封存的面砖样品，核对、测试有色差面砖的白度，却都符合样品要求。我方技术人员在施工现场调查了解到：存在色差的这部分面砖都是同一白度的，而周围面砖是白度55至60度相间混用的，所以存在明显的色差。我方技术人员提出，铺贴的面砖白度在质量允许范围内，仅5度的白度误差在太阳辐射下短期内就会感观一致，无需返工。果然没过几天，外墙面砖的色差就不明显了，外墙质量色差争议也自然解决了。

在工程案件中，尤其是装饰装修部分，许多建材都会涉及到白度的要求，常见的有陶瓷、涂料、白水泥、滑石、高岭土、石膏等等。而检测建材的白度需要使用专门的白度色度仪并经过复杂的计算过程，白度标准可以参考国标《建筑材料与非金属矿产品白度测量方法（GB-T 5950-2008）》。人的视觉系统对色彩的感知是错综复杂的，为了可以量化地描述色彩，国际照明协会根据实验，将人的视觉系统对可见光内不同波长的辐射,所能引发的感觉用红、绿、蓝三原色的配色函数来加以纪录。人们使用此配色函数对色彩加以描述运用。一般当物体表面对可见光谱内所有波长的反射比都在80%以上时，可认为该物体表面为白色。

通俗地说，白度是表示物质表面白色的程度，以白色含有量的百分率表示。测定物质的白度通常以氧化镁为标准白度100%，并定它为标准反射率100%，以蓝光照射氧化镁标准板表面的反射率百分率来表示试样的蓝光白度；用红、绿、蓝三种滤色片或三种光源测出三个数值，平均值为三色光白度。反射率越高，白度越高，反之亦然。测定白度的仪器有多种，主要是光电白度计，标准不完全相同。习惯上把白度的单位“%”作为“度”的同义词，如新闻纸的白度为55%～70%（即55～70度）。

这个比较有趣的工程外墙施工的装饰材料色差争议，由于施工方采购材料时对白度色差有明确的约定，并且办理了封样。发生争议后检验标准有样品，才使争议获得妥善处理。

贰

诉讼中物证的概述及其证明事实的特殊意义

物证这一证据种类在刑事诉讼与民事诉讼中有着较大的区别。刑事诉讼中的物证常常由公安机关事后搜集而来，其表现多为凶器、受害人的血迹、嫌疑人遗留在现场的痕迹等等。而在民事诉讼中却极少见到上述类型的物证。当然，不论是民事诉讼还是刑事诉讼中，物证在证据中地位的高低与当时对物证解读方法的科技水平都有着密切的联系，故物证也常常与鉴定结论、勘验笔录这两类证据种类相互佐证，共同发挥证明作用。

（一）物证的定义及范围

法学理论上说的物证有广义与狭义之分。广义的物证即等同于实物证据，包括了书证、物证、视听资料、电子数据、勘验笔录等，而本文提到的物证指的是狭义的物证，即《民事诉讼法》第63条规定的证据种类第（三）项——物证。民事诉讼中通常认为，狭义的物证指的是：能够以其存在形式、外部特征、内在属性证明案件真实情况或其他待证事实的实体物和痕迹。

这里需要着重提醒的是，人们往往习惯将物证看作是物品的代名词，因而忽略了痕迹本身也可以作为物证存在。这里以大家更为熟悉的刑事诉讼举例，最常见的物证之一就是印有犯罪嫌疑人指纹的物品。那该物品能够成为物证，实际上是因为有指纹这一痕迹的存在，只不过在诉讼活动中，不可能仅仅提交指纹，而需要将印有指纹的物品一并作为物证提交。并且在诉讼中不仅会需要分析解读该痕迹即指纹本身的信息，还必须要提供该痕迹的载体即印有指纹的物品的相关情况如发现的位置、其本身的用途等等进行一并分析。在工程案件中，与之对应的就是合同或签证上的指纹或签字。一般根据具体证明的内容，该合同或签证可能属于书证这一种类，而上面的指纹或签字实际上属于独立的物证存在。当另一方质疑签字的真实性，甚至是文件形成的时间等问题时，可以通过对指纹、签字这一物证进行笔记鉴定、指纹鉴定等，证明该双方达成过合意这一事实，甚至在多份内容相反时间顺序不明的签证存在时，可以甄别出在时间上最新形成的文件，确定双方最终的合意内容。这一点也能看出，物证这一证据种类与鉴定结论、勘查笔录等证据种类密切的联系。

其次，需要说明的是，虽然一般认为物证的自身特征是指作为物证的物质或痕迹的自身的规定性,包括其各种物理、化学性质,如质量、成分、结构、功能、形状、数量、颜色等等。然而这并不是说所有物理上的“物质”都可以成为民事诉讼中的物证。自然界中的物质可以以原子、场、波等等形式存在，往往表现为肉眼无法直接辨识。例如之后会讲解的另一种法定证据种类视听音像资料常常就是电磁场或电磁波发生变化的反映。但主流观点认为，物理性质相类似的如太阳光、空气、信号、电流等均不属于民事诉讼中的物证范围。因物证本身必须是切实的可感知的，因此法院法官才能根据其感受对该物证做出采信或不采信的判断，并考量其证明力的大小。而目前的科学技术下，表现为电磁波的视听资料可以通过相关设备播放让法官可以在庭审现场能有直观感受。然而对于空气、光线等，今天的科技水平也未实现相类似的感知效果。而建筑工程纠纷中常常会遇到与相邻权有关的采光问题，与装修材料、工艺有关的如空气中甲醛含量等问题，就需要通过专业的检测机构检验，形成鉴定报告，以鉴定结论这一法定证据种类提交法院。当然关于鉴定结论在民事诉讼中的使用规则，我会在本系列后续文章中详细介绍。

（二）物证相对其他证据种类的特点及价值

在民事诉讼中要使物证证据发挥最大作用，就必须了解其特征所在。我将物证的特点归纳为以下三个方面：

1、物证的内容具有更强的客观性,这是物证区别于其他证据形式的特征。

客观性是所有证据的特点之一,但是,物证的与其他证据相比较,其内容具有更强的客观性。物证本身是客观存在的物质或痕迹,它们所具有的能够证明待证事实的客观存在的特征,或与外界的特别的联系，该点不容易被人的意识任意左右。只要通过逻辑推理、科学技术等解读物证的手段,人们就可以从该物质或痕迹的客观存在或他们与外界的客观联系本身推导出要证明的事实真相,而解读物证的手段即逻辑推理和科学技术的真伪是可以被人类所证明的。如果人类没有受到物证技术发展的限制,对物证解读之后所得到的物证的内容所证明事实可以说就是待证事实的本来面目。如果被物证证明的待证事实与事实真相有差异,常常是因为解读物证的人在逻辑推理上的错误或受到了物证技术本身的限制,而不是由于物证内容本身受到了人的主观因素的控制或影响。

相对而言，其他证据形式却不同。由于人证言词证据即认证是作证的主体通过语言、文字在案发以后相对长时间之后表达的,这使人证的内容容易因为作证主体受到了各种因素的干扰而具有较差的客观性;；书证较人证而言,可能客观性更强,但是书证是以其载明的文字、符号所表达的意思来证明待证事实的,这种意思归根结底是人的意思,能够为人的意志所控制,这使书证所表达的意思常常与待证事实的真相相去甚远;；勘验笔录与鉴定结论意见是人对物证的观察、分析、判断的结果,是人认识物证的认识活动,必然会受到人的认识能力的限制。

物证比其它证据形式具有更强的客观性决定了物证的可信度更高,决定了在同一案件中,物证通常成为检验其他证据可信度的标准,具有被优先采信的地位。

2、物证的存在具有独立性和稳定性,这是物证区别于证人证言等言词证据的显著的特点。

物证是以物体或痕迹的客观存在或与外界的联系来证明待证事实的,作为物证的物质或痕迹,在待证事实发生时就已经以与待证事实相关的特征客观存在了或与外界产生了特别的联系,此后,这种特征和联系仍然能够独立存在,只要没有人去实施积极的干扰行为,就不容易发生改变。同时,物证的表现形式为某种具体的物质或痕迹,本身就不像语言或文字那样容易受人为因素影响而发生变化。

证人证言等人证是以人根据自身对事物的感知、认识、记忆而做出的描述来证明待证事实的,也就是说,人证是人的大脑对待证事实的主观反映,这种反映是通过语言或者文字等意思表示的形式表达出来让别人知道的,如果没有证人根据自己的感知、认识、记忆去对待证事实进行积极的描述,就不会有人证。人的大脑对客观事实的反映由于必然要受到自身及各种外界因素的干扰和影响,在人证的形成过程中即在感知、认识、记忆、描述各阶段难免会出现误差,作为人证表现形式的语言或文字也具有不稳定性。

3、物证具有特殊的证明方式,这是物证区别于书证的特点。

物证是以其客观存在或与外界的联系的证明方式来证明待证事实,也就是说,某物质或痕迹的客观存在的某种特征或与外界某种特殊的联系本身就能够证明一定的待证事实的真相,这是物证不同于书证的特殊的证明方式。书证是以记载在其上面的文字、符号所表达的意思来证明待证事实的,如果某物上没有记载文字、符号或所记载的文字、符号不能表达一定意思或者我们并不依赖其记载的文字、符号所表达的意思来证明待证事实,那么这个物就不是书证。

尽管书证和物证一样,都以待证事实发生时就已经独立存在的物体为载体，但书证和物证发挥证明作用的证明方式却有着各自不同的特点,区分物证和书证,有利于针对物证和书证作为证据发挥证明作用的特殊证明方式,确定各自特殊的证据规则。

当然,书证和物证的区分,并不妨碍某物在同一个案件中,在不同的情况下属于不同的证据形式,例如,一份签证单,当我们需要判断签证单的真假而要求鉴定立甲方的项目负责人在该签证上签名的笔迹时,该签证就属于物证,因为我们强调的是签名的痕迹是否是该甲方的项目负责人所留下的痕迹而不是签名内容所表达的意思;当我们需要确定应当如何按照签证中的内容对工程原定量、价、时进行修改时,该签证又成了书证,因为这时我们所依赖的是该签证的文字、符号所表达的意思。

叁

建筑材料封样的实务操作以及应注意的问题

建筑物的质量问题是建筑工程领域常见的引发诉讼纠纷的因素。而建筑材料的品质、规格等因素又是引起质量问题的重要原因之一。因为建筑工程自身的特点，建筑材料品种繁多且体量往往较大，且容易受到如施工工艺、养护水平、自然环境等的影响，在最终质量纠纷产生时往往很难判断是否是由于建筑材料本身的质量问题引发的。

因此相较于1999版《建设工程施工合同（示范文本）》，在2013版《建设工程施工合同（示范文本）》中就借鉴了国外《菲迪克（FIDIC）施工合同条件》的相关规定，创设了样品的报送与封存制度，简称“封样”，以此保证承包人提供的材料和工程设备符合工程设计和合同约定的标准。

对于需要封样的范围因具体工程而异，通常需要在订立合同时在专用合同条款中对于需要承包人报送样品的材料或工程设备的种类、名称、规格、数量等予以明确。例如在最新出台的2017版《建设工程施工合同（示范文本）》8.6.1对此约定如下：

“需要承包人报送样品的材料或工程设备，样品的种类、名称、规格、数量等要求均应在专用合同条款中约定。样品的报送程序如下：

1.承包人应在计划采购前28天向监理人报送样品。承包人报送的样品均应来自供应材料的实际生产地,且提供的样品的规格、数量足以表明材料或工程设备的质量、型号、颜色、表面处理、质地、误差和其他要求的特征。

2.承包人每次报送样品时应随附申报单,申报单应载明报送样品的相关数据和资料,并标明每件样品对应的图纸号,预留监理人批复意见栏。监理人应在收到承包人报送的样品后7天向承包人回复经发包人签认的样品审批意见。

3.经发包人和监理人审批确认的样品作为检验工程相关部分的标准之一。承包人在施工过程中不得使用与样品不符的材料或工程设备。

4.发包人和监理人对样品的审批确认仅为确认相关材料或工程设备的特征或用途,不得被理解为对合同的修改或改变,也并不减轻或免除承包人任何的责任和义务。”

除了上述样品的报送程序外，样品的保管制度同样重要，对于经批准的样品的保管,应由承包人与发包人或发包人聘请的监理人共同对样品封存位置进行盖章签字确认并封存,并于封存处标明产品的名称、种类、型号、规格、色彩等技术指标,承包人应在现场为保存样品提供适当和固定的场所并保持适当和良好的存储环境条件,以保证样品的品质不因转移和存储环境的变化发生变化。需要强调的是,无论监理人还是发包人是否对材料和工程设备与样品是否一致予以确认,均不应免除承包人对材料和工程设备质量应承担的责任

此外,需要注意的是,发包人和监理人对样品的封存或其他样品的审批确认仅为确认相关材料或工程设备的特征或用途,并不表明也不能理解为对施工合同的改变,更不构成变更,最终也并不减轻或免除承包人应当承担的责任和义务,除非有书面文件说明需要对合同进行变更。当然,如果发包人或监理人未能尽到合理的审查确认义务或者明知材料或工程设备不符合样品的要求,甚至明示承包人使用与样品不符的质量不合格的材料和工程设备,由此造成质量事故的,发包人也应当在过错范围内承担责任,承包人对此负有举证责任。

肆

建设工程履约过程中部分常见的物证

建设工程施工是一个将工程投资通过各种方式物化成建筑实体的过程，工程物化过程与工程履约过程同步，故工程中涉及的工程实物往往能作为工程履约的物证使用，涉及工程的方方面面。

前文介绍的建材封样是建设工程履约施工过程中最常见的物证类型之一，除此之外，还有部分物证也是建设工程纠纷中比较常见的物证类型。

例如，设备产物也常作为物证，往往用来证明建设工程设备尤其是工业设备是否满足要求。比如本系列文章第一篇介绍的万寿宾馆“红水”案件中，热水系统产生的“红水”就是物证，证明该热水系统存在质量瑕疵；又比如某化工厂，其生产的产品也可用来作为证明该工程的设备安装是否满足要求的物证。

又例如，安全质量责任施工中，安全带、安全帽、安全护栏等安全防护设备也往往作为物证使用，以证明施工单位的安全保护措施是否到位。

再例如，现场材料设备遭受第三人侵权时，现场被损坏的材料、设备是确定损失事实、损失数额的核心物证，需要予以及时的固定。

还例如，现场的工程实体本质上就是一个巨大的物证；可以用来证明施工单位的施工质量、已完工程数量等事实；当然，由于其体型问题及复杂的专业知识背景，无法当庭呈现且法官自行感知并采信，故需要采用司法鉴定的方式，进行转化，用以向法官呈现相关案件事实，以帮助法官完成心证。