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朱树英 仲裁案件委托人：国内北方某能源集团有限责任公司 代理人：上海市建纬律师事务所律师朱树英  我2001年时曾以非诉讼方式处理过由设计单位牵头的常州某热电厂工程总承包TK模式的质量纠纷，其起因是总承包人分包的设备供应商产品质量缺陷造成项目只能发电不能供热；而本案热电厂则由设备供应商牵头以TK模式进行EPC工程总承包，因总承包人选择的设计分包商的设计缺陷造成工程抗震标准不符合设计要求引起重大工程质量纠纷。本案历经四年多对工程主体结构进行抗震鉴定，也成为我在司法实践中先后承办一千多件工程案件所遇到的唯一一例。 2007年2月2日，我国北方某民营企业能源集团公司与国有某大型设备公司签订系争热电厂一期工程EPC交钥匙工程总承包合同。由于该民营能源公司对热电厂工程的设计、设备、施工均缺乏经验，也可能出自对热电厂设备重要性的片面理解，故把本案建设项目以工程总承包“一揽子”发包给该设备公司，本案总承包人作为设备供应商全面负责工程的设计、采购、施工、管理、质量监控等全面责任，双方签订典型的TK模式的EPC工程总承包合同。 在上述工程总承包合同履行过程的设计到施工，直至工程完工发包人投入使用，工程质量问题贯穿始终，其中最为严重的，是总承包人将整个工程的设计工作分包给不具备相应资质的单位，工程主体质量的抗震性指标从G3下降为G2，使建成的建筑物应抗8级地震、8度烈度降至只能抗6级地震、6度烈度，最终导致该工程因质量问题未获得建设主管质监部门的验收许可。 本案的总承包商在建设过程中违法聘用了某设计公司负责工程设计，因该公司缺乏相应资质，无法出图盖章，继而又聘请了某电力工程公司的分公司负责出图签章。而事实上，上述两个设计单位均不具备承担本工程设计工作的资质条件。总承包人未尽核查、监督的义务，违法将工程最基础、最关键的设计部分分包给不具备相应工程设计资质和能力的设计分包人，从而使工程在设计这一根基性工作存在先天缺陷，导致案涉工程施工过程及投产使用后在地基基础埋下不可逆转的重大质量隐患。 2014年3月20日，本案发包人某民营企业能源集团公司（下称申请人）以项目工程总承包人、国有某大型设备公司为被申请人（下称被申请人），向合同约定的仲裁委员会提起仲裁。由于本案不多见的疑难复杂程度，申请人先后在内蒙古土佑旗、首府呼和浩特和北京聘请了三档律师代理本案。2014年10月，申请人再次到上海，委托我成为本案的第四档代理律师。 该案件审理中，申请人遇到的首要法律难题是：内蒙古质监部门在项目正式验收前已认定该工程抗震指标不合格而不予验收，但在质监部门作出上述认定前，申请人就已实质占有并使用了纠纷项目，这能否成为可依法推定工程总承包人合同质量缺陷责任已被免除？ 由于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程司法解释（一）》）第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”，当时申请人已经多方咨询，均被认为依据上述法律规定，由于工程已投入使用，因此作为发包人的申请人无法再向总承包人主张质量缺陷责任。 在申请人经人介绍专程来上海向我进行咨询本案并商请我参与代理本案时，根据我对工程主体结构质量缺陷责任的技术了解，我认为：工程主体结构合格的主要标志是安全性、整体性和抗震性的“三性”，这“三性”都属于国家强制性标准，应由承包人终身负责。工程抗震设计针对的就是主体结构和地基基础，是主体结构和地基基础设计的重要组成部分。如果工程抗震指标不符合强制性标准，则应当认定为《建设工程司法解释（一）》第十三条的除外条款，即使项目已投入使用，承包人对此亦不能免责。本案总承包人本身不具有设计、施工资质，且其将工程设计分包给不具有相应资质的设计单位，设计单位降低设计标准导致工程主体结构抗震指标未能达到国家强制性规定，这违反了法律的强制规定。我国《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”依据上述规定，本案工程总承包人在工程总承包合同的承包和设计分包时均明显违背了《建筑法》强制性规定，才酿成严重的工程质量缺陷，应当承担主要的过错责任。 经我分析，本案的过错责任非常明确。工程抗震指标不符合国家强制性标准属于工程结构主体质量不合格，根据《建设工程司法解释（一）》第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”的规定，以及第十六条第三款：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”的规定，建设工程质量是建设工程的生命，也是承包人有权取得给付的对价基础；建设工程质量不合格，发包人有权不支付工程价款。但案件的司法处理并不那么简单，本案需要有专门的鉴定机构对此作出具有公信力的司法鉴定意见，否则仲裁庭难以直接对此事实问题作出明确的认定。而目前在国内，对于抗震指标少有鉴定机构具有对此鉴定的能力，本案仲裁一度陷入困境，案件事实难以查清。针对这又一难题，我认为：没有法定鉴定单位，应由司法裁判单位指定，由司法裁判单位指定的即成为司法鉴定单位。而本案的抗震有国家的强制性验收规范，编制规范的单位应负责鉴定。终于，仲裁庭接受这一观点，指定编制国家抗震规范的设计院为本案的抗震鉴定单位。经鉴定单位长达四年的专业鉴定才出具的鉴定意见，本案工程主体结构经鉴定的大部分分项低于国家强制性标准。 经司法鉴定虽然明确了本案的质量缺陷，随之本案的处理又迎来了下一个难题：主体结构及地基基础的抗震设计不达标作为根本性缺陷是否能够修复？如果不能修复是否要拆除重建？而如果拆除重建，其经济损失以及引起的其他重大影响，双方当事人都将难以承担。 目前，本案纠纷仍在仲裁审理过程中。 我国建设工程施工总承包领域的纠纷案件大多集中在房屋建筑和市政基础设施工程，这些工程项目的特点是偏重于土建施工及其安装工程，涉及重大设备安装工程相对较少；工程总承包的承包范围可以包括设备采购，会较多涉及重大设备的采购和安装。对重大设备安装工程涉及的法律问题，不论实务界还是理论界都较为陌生，而本案纠纷除了主体结构抗震争议，还涉及到大量与设备安装有关的独特问题，这值得办案律师、工程专业人员详加分析并借鉴其经验教训。 一、设计和施工企业的兼并重组和深度融合，是我国工程总承包发展的必由之路。本案的重要教训是工程总承包单位不具有相应的建筑业资质，这值得所有处在转型升级过程中承包企业的高度重视。 本案的教训首当其冲地把工程总承包企业的资质推到风口浪尖上，设备供应商一般都不具有设计和施工的相应资质，这是造成本案主体结构质量缺陷的根本原因。我国工程总承包模式发展过程中，各类政策文件一向支持并鼓励设计和施工企业的兼并重组和深度融合。早在2005年7月12日，由建设部、国家发展和改革委员会、财政部、劳动和社会保障部、商务部、国务院国有资产监督管理委员会联合发布的《关于加快建筑业改革与发展的若干意见》（建质[2005]119号）中就提出的“大型设计、施工企业要通过兼并重组等多种形式拓展企业功能，完善项目管理体制，发展成为具有设计、采购、施工管理、试车考核等工程建设全过程服务能力的综合型工程公司……鼓励部分建筑设计企业与大型施工企业重组，发挥设计施工一体化优势，促进设计与施工技术的结合与发展。”这是国家主管部门对设计和施工重组融合的最初要求。 然而，从目前我国工程总承包业务开展的情况来看，许多施工企业与设计企业对于“兼并重组和深度融合”的认识不足，往往更倾向于简单地采取组成设计-施工联合体作为承接工程总承包业务的方式。实际上，以组建联合体的方式承接工程总承包业务往往会伴随着非常巨大的法律风险，总承包合同签订的主体、内部分工、保函的开具、收款方的安排、发票的开具等等细节问题都是目前我们发现现阶段许多尝试组建联合体的企业在承接总承包业务过程中会产生纠纷的重灾区。而联合体最根本的问题在于，工程总承包模式原本旨在促进设计施工的融合提高建设效率和进行成本控制，当设计与施工联合体作为工程总承包商，本应因业务相辅相成、优势互补而助于设计施工融合，但实践中这一模式却饱受诟病，中标后往往仍然是各自为政“两张皮”，难以形成综合合力。加之联合体模式下复杂的责任连带的法律关系，联合体成员内部面临此消彼长的利益纠葛而加大内耗。 由于上述种种弊端，我国部分地区就极端地明确禁止设计-施工联合体作为工程总承包人。例如，吉林省住房和城乡建设厅《关于进一步明确工程总承包管理有关事项的通知》（建办〔2017〕50号）中就规定：“我省工程总承包项目应由符合条件的设计或施工总承包企业中的一家承揽，不得采用联合体方式承揽。”与之类似的，广西壮族自治区住房城乡建设厅《关于征求进一步完善房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理的通知（第二次征求意见稿）意见的函》（桂建便函〔2017〕747号）中也规定：“为严格落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任，切实做到由工程总承包单位负总责，工程总承包项目应由符合条件的设计或施工总承包企业中的一家承揽，不得采用联合体方式承揽。” 由此可见，联合体方式只是我国工程总承包发展起步阶段市场对于缺乏有能力的工程总承包企业而做出暂时性的妥协对策。任何企业想要立足于工程总承包市场，必须通过重组并购等方式做到企业自身施工能力与设计能力真正深度融合。 对于目前已经实现了自身施工能力与设计能力深度融合的企业，政府也相应地给予了利好政策，以鼓励其融合发展。2018年7月，住建部办公厅公布了《住房城乡建设部办公厅关于同意上海、深圳市开展工程总承包企业编制施工图设计文件试点的复函》(建办市函〔2018〕347号)，同意在上海、深圳市开展工程总承包企业编制施工图设计文件试点，同步开展建筑师负责制和全过程工程咨询试点。同年8月，深圳市住房和建设局就率先发布了《关于开展工程总承包企业编制施工图设计文件试点等改革工作的通知》，其中对于试点企业提出具体要求，就包括必须取得施工总承包资质，同时要求具备相应的注册执业人员和专业技术人员,明确应充分发挥设计与施工深度融合的优势。根据《建筑工程设计文件编制深度规定》中的划分，建筑工程图纸分为方案设计、初步设计、施工图设计三个阶段，目前市场上三个阶段的收费比例一般为20%、30%、50%。上海与深圳两地的工程总承包企业编制施工图设计文件试点就是要将设计阶段的“大蛋糕”重新分配，是对率先同时取得施工和设计相应资质、能力的企业最直接的奖励，可见未来设计与施工的深度融合是工程总承包发展的重要路径，也将最大程度上体现工程总承包的优势。 虽然目前我国的法律法规对设备供应商牵头工程总承包并无直接的禁止性规定，但《建筑法》规定的建筑业企业资质准入的前提，应适用于设备供应商牵头作为工程总承包商的合规性把控。 1、设备供应商牵头工程总承包应具有相应的设计、施工资质，否则依法不能作为工程总承包商，其签订工程总承包合同涉嫌无效。 本案中最根本的问题是工程总承包商即热电厂设备供应商不具有工程资质。《建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《建设工程司法解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”我国建筑市场实行的是资质准入制度，没有资质的单位是不允许承包建设工程项目的。因此，本案工程总承包商是热电厂设备供应商，其不具有工程资质，显然不具有承包工程的资格，其签订的工程总承包合同无效，且应负主要责任。 那么随之而来的问题，则是从事工程总承包的牵头人应当具有什么样的工程资质？对此，目前最新的可参考规定是住建部2019年5月10日最新向社会征求意见的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》（下称《管理办法》）第十条规定（工程总承包单位条件）：“工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，具有相应的项目管理体系和项目管理能力，财务、风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。”即工程总承包单位只要具有设计或施工资质之一即可担任工程总承包单位。但该《管理办法》还未生效，且我作为该《管理办法》起草小组的组长，还是收到不少关于本条规定的其他意见。亦有部分专家学者提出，由于工程总承包的难度较大，现行市场环境下，仅具有设计或施工资质的企业大多不具备跨本专业管理的能力，如果允许具有设计或施工资质之一即可承接工程总承包项目，可能导致工程总承包管理流于表象，实质上还是设计、施工各管各的，使得工程总承包管理达不到预期的效果。因此，关于工程总承包单位的资质问题，目前还没有最终决定，需要进行进一步调研、研究、讨论后，由最终生效的《管理办法》作出最终的规定。 2、设备供应商往往缺乏对土建工程的质量管理能力，易导致工程建设质量出现问题。 建设工程中，土建工程主要偏重于钢筋、混凝土、钢结构等土建材料形成的构筑物的整体稳定；而设备供应主要偏重于设备运行效果的稳定，两者存在较大程度的差异。对于并无专业土建资质及土建团队的设备供应商而言，通常缺乏对土建工程的质量管理能力，也不具有相关的资历经验，往往导致土建工程质量出现问题。而土建工程作为主体工程，作为设备工程承载的主体，一旦土建工程尤其是主体结构出现质量问题，其负面影响往往是根本性的， 因此，如果设备供应商欲承包工程总承包项目，应当组建自身的土建工程设计、施工团队，弥补短板；或至少应当和具有设计、工程施工资质、能力的单位组成联合体共同承包，才能对工程进行全面管理，实现质量、工期、安全、造价的全管理、全负责。 3、工程总承包商须对工程质量，尤其是主体工程质量承担终身责任。 《建筑法》第六十条：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。”《建设工程质量管理条例》第四十条：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。”《建设工程司法解释（一）》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。” 根据当时现行有效的《民用建筑设计通则》的规定，农村的砖木结构的房屋设计年限不少于30年；城市的砖和混凝土结构的房屋设计年限不少于50年；城市的钢筋混凝土结构的房屋设计年限不少于70年；城市的钢结构房屋设计年限不少于100年。根据新颁布的《民用建筑设计统一标准》GB50352-2019第3.2.1款，临时性建筑物的设计年限不少于5年；易于替换结构构件的建筑物的设计年限不少于25年；普通建筑及构筑物设计年限不少于50年；纪念性建筑和特别重要的建筑物设计年限不少于100年。 可以看到，根据现行法律法规规范的要求，工程总承包单位对于工程主体结构及地基基础的质量承担终身责任，时间往往长达50-100年。如此长时间的质量责任要求，对于工程总承包商的施工能力是有极高要求的，而设备供应商通常难以具有于此匹配的施工能力。根据最高院《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第三条及第十六条第三款的相关规定，不论合同是否有效，如果设备供应商承建的建设工程地基基础及主体结构质量在设计年限内出现不符合国家强制性标准且无法修复的问题的话，承包商不仅无法取得工程价款，还要承担拆除重建的费用及损失赔偿的责任，后果极其严重。 4、设备供应商往往缺乏对分包商管理能力，对分包商的资质、质量、安全、造价等方面难以尽到管理责任。 本案中最直接的问题是设计分包商具有的资质低于该项目的要求，而设计义务是否可以分包及分包商的资质问题在当时是个较为疑难的问题。本案争议发生时，我国工程总承包模式几乎没有较为有力的法律规定可以参考。但时至今日，该项争议仍在探索。《管理办法》第二十条（工程总承包单位的分包一）规定：“工程总承包单位根据合同约定或者经建设单位同意，可以将工程总承包项目中的设计或者施工业务分包给具有相应资质的单位，但不得将工程总承包项目中设计和施工全部业务一并或者分别分包给其他单位。”按此要求设计义务可以分包，只要设计分包商具有相应的资质即可，但如果前述工程总承包人的资质要求最终按部分专家意见确定，则此项规定也将作相应修改。然而在本案争议中，总承包商将设计义务分包给不具有相应资质的设计分包商，存在严重过错则十分明确。根据《建筑法》第二十九条第二款：“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”《管理办法》第三条：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程项目设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”第二十四条第二款：“工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单位对其分包工程的质量负责，分包不免除工程总承包单位对全部建设工程所负的质量责任。”第二十五条第二款：“工程总承包单位对承包范围内工程的安全生产负总责。分包单位应当服从工程总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任，分包不免除工程总承包单位的安全责任。”第二十六条第二款：“工程总承包单位应当依据合同对工期全面负责，对项目总进度和各阶段的进度进行控制管理，确保工程按期竣工。”根据上述规定，工程总承包商应当对分包商进行质量、安全、工期、造价进行全面管理，并应当就分包单位的过错向发包人承担连带责任。而设备供应商不仅通常不具有施工资质，且不具有对工程施工进行实质管理的能力，如果其本身无法管理工程施工，更无法对分包商进行有效的管理。因此，设备供应商作为工程总承包商在分包管理上也存在较大的实际问题，应对此承担相应的法律责任。 综合上述分析可知，设备供应商作为工程总承包商具有法律与实际实施上的双重弊端。从法律规定而言，我国目前禁止不具有设计、施工资质的设备供应商作为工程总承包商，设备供应商作为工程总承包商将导致工程总承包合同无效。并且，我国建设工程建设过程中还存在大量立项、审批、检查、审核、备案等过程行政流程，均需具有相应资质等级的工程总承包单位作为实施主体才能推进，否则将面临无法取得相应审批、停工等不利后果影响工程建设。 从项目实施角度而言，设备供应商不具有工程设计、施工的实施能力及管理经验，也不具备对分包商的管理能力，其对于工程的实际实施出于一种相对失控的状态，难以保证工程质量及工程实际运行效果。因此，设备供应商不应作为工程总承包商承揽工程总承包项目。 既然设备供应商作为工程总承包商存在诸多弊端，为何本案发包人会选择设备供应商作为工程总承包商？原因在于，在化工冶金、工矿码头包括本案的热电厂项目等其他以设备为主体的建设工程中，设备的运行效果是发包人建设工程项目的核心目的，工程项目的建设必须服务于设备的运行，而如何保证设备的运行，设备供应商显然是最具有管理能力的，因此本案发包人选择了设备供应商作为工程总承包商，这是项目的现实需求。实际上，国际上不乏有大型设备供应商作为工程总承包商的实例，例如西门子、华为、三星、京东方等公司，其不仅供应设备，也承担相关设备的土建、安装工作，但与本案不同的是，这些国际化大企业，其虽然以设备供应为主体，但依然有着自身成熟的设计、土建配套团队，可以保证工程质量。 1、关于设备本身价值占据绝对优势的项目属于建设工程合同还是设备买卖合同的争议。 合同的性质属于买卖合同还是建设工程合同是非常重要的问题，合同性质的不同决定着适用法律的不同，影响极其重大。例如，买卖合同通常没有资质要求，但建设工程合同存在严格的资质要求，而是否具备相应资质又决定着建设工程合同的效力问题，因此合同性质的差异将影响合同效力的认定；又例如，买卖合同中供应商通常仅享有普通债权，而建设工程合同中的承包人享有法定的优先受偿权；建设工程合同中的施工合同中存在实际施工人的概念，实际施工人依据《建设工程司法解释（一）》第二十六条，可以有条件地突破合同相对性；但买卖合同中，一般情况下要严守合同相对性。因此，准确界定买卖合同和建设工程施工合同，在争议解决过程中具有重要意义。 本案中，由于本案采用的是工程总承包模式，设备供应商作为总承包人承揽了设计、施工、采购所有的工程建设义务，因此，在本案处理过程中，对于本案合同属于建设工程合同并无争议。但对于专业律师或者专业工程从业人员，要举一反三，见微知著，辩证看待问题。如果本案中设备供应商不承担土建部分的设计与施工，而是仅承担设备的供应与安装，那么在这个前提下，发包人与设备供应商之间形成的是买卖合同关系还是建设工程合同关系就存在争议，值得进一步分析。 在这种前提下，该设备安装义务中，设备本身的价值就占绝对多数，仅从经济价值占比的角度而言，设备本身的价值可能可以占据80%甚至90%，那么这种设备安装合同还是否可以认定为建设工程合同？如果说热电厂的设备安装，纷繁复杂，从社会理性人的第一感觉而言，可能还是认定其为建设工程合同。那么我们可以进一步假设，如果是一个已建好的厂房，采购了一个生产线，这个生产线的安装只要把设备运抵现场，接好电线，固定下基础螺栓即可，那这种工程是否还可以凭第一感觉认定为建设工程合同。我们再进一步假设，平时的家用空调，也是设备的一种，空调的安装，显然从一般社会概念的角度出发，都会将其定义为买卖合同，而非建设工程合同。那么上述三个假设的核心区别在哪，又如何从法律概念进行界定合同性质的差异，而非凭借主观感觉，值得进一步梳理。 2、设备采购款的占比，不能作为区分合同法律性质的依据。 有一派观点认为，如果设备采购款占比极高，则合同主要义务为设备的交付，安装仅是附随义务，应认定为买卖合同。这种观点存在较大瑕疵，经不起推敲。 《合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。” 第二百七十五条：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。” 《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程，线路管道和设备安装工程及装修工程。” 从上述规定可以看出，设备安装工程属于建设工程的一种，施工合同的内容中可以包括设备供应，因此建设工程合同并不排斥设备采购、供应行为，不能因存在大批量的设备采购，就认定不成立建设工程合同；且就算是一般的土建工程，也包括大量的混凝土、砂石料、钢筋等材料采购，材料款占比常常超过60%，甚至更高，但相信并不会有人以材料款占比高主张一般的土建工程属于材料买卖合同。 因此，单纯以设备款项的占比来界定买卖合同与建设工程合同显然是不完善的。 3、将所有的设备安装均认定为建设工程合同亦不准确。 亦有观点认为，由于《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定设备安装工程属于建设工程的一种，因此将设备安装合同应当直接认定为建设工程合同。这种观点也显然不合适，如果按照此种观点，将会得出一般的家用空调的简单安装也属于建设工程合同的不合理结论。 4、应当以合同目的作为区分两者的核心差异。 根据合同法基本原理，合同性质的差异本质上是合同目的的差异，合同目的的差异是有名合同间得以区分的关键。因此，买卖合同和建设工程合同的区分亦应当从合同目的入手。 《合同法》第一百三十条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”并结合《合同法》买卖合同分则的其他规定分析，买卖合同的根本目的在于取得物的交付，至于物的制作过程和出卖人的身份，并非买卖合同的根本目的。例如，甲向乙购买A大米，双方的目的在于A大米的如期按质交付，至于A大米是由乙自行种植还是向第三人购置，亦或是由第三人进行交付并不是买卖合同本身关注的重点。 《合同法》第二百五十一条 ：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。” 第二百八十七条：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”根据上述定义及《合同法》承揽合同分则及建设工程合同分则的规定，建设工程合同是承揽合同的一种特殊形式，其合同的目的在于特殊的人按照发包人特殊的要求，完成约定的物的交付。因此建设工程合同的合同目的并不局限于物的交付，而且对于物的制作过程及制作人员都有明确的要求。在建设工程合同中，如果制作的人员不符合合同约定，例如转包、挂靠，将直接导致合同无效；如果制作过程有问题，发包人可以直接在过程中主张违约责任。这是买卖合同和建设工程合同中显著的区别。 回到刚才作出的三个假设。 （1）热电厂工程中工程总承包商仅承揽设备安装工程，应当认定为建设工程合同。 显然，对于热电厂工程而言，设备安装是个非常复杂的工艺，其设备质量与安装质量在验收前很难有明确的预期，发包人对安装主体的资格及安装过程的合规性显然是有较为严格的需求的，因此合同目的显然不仅仅是物的交付，应当定性为建设工程合同。 （2）如果是成熟的生产线，仅需固定地脚螺栓、连线的简易安装，应当认定为买卖合同。 在这种前提下，生产线设备的是一个成熟稳健的产品，只要交付即可使用，安装本身几乎不影响设备的适用；因此双方当事人的合同主要目的是设备的交付，设备安装仅是附随义务，应当定性为买卖合同。 （3）如果是家用空调的采购安装，显然应当认定为买卖合同。 家用空调的采购安装就无需赘述，双方当事人的合同目的显然是采购空调，只是附带了安装的服务，应当认定为买卖合同。 结合上述三个假设的特点，还可进一步归纳，对于设备越成熟，尤其是已经制作完成的成套设备采购，那么双方当事人的合同目的显然更偏向于物的交付，更应该定为买卖合同；对于采购主要部件现场安装的，尤其是根据发包人的要求现场设计、制作完成的非标定制设备工程，显然更偏向制作和交付的双重属性，更应该定为建设工程合同。因此，只有从合同目的的角度进行分析，才能完整、完善地界定以设备安装为主的合同的性质究竟是买卖合同还是建设工程合同的问题，并选择应当适用的相关法律。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称《民诉法解释》）第二百四十三条规定：“民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。”《仲裁法》中虽然没有对仲裁审限作出直接的限制性规定，但参考各地仲裁委仲裁规则制定的情况，对于仲裁审限的时长及计算方式均参考《民诉法解释》作出类似的规定，即鉴定期间不计入审限。 换言之，不论是诉讼还是仲裁，鉴定期间均通常不计入审限，对于涉及需要进行鉴定的建设工程案件而言，案件的审理期限往往就取决于鉴定的时长。但对于绝大多数法官、仲裁员而言，其作为法律从业人士，对于工程鉴定的技术、管理，工程鉴定时长的管控而言，通常是心有余而力不足的，工程鉴定期限难以把控。而相对于传统的设计、施工、采购相分离情形下的建设工程司法鉴定；工程总承包模式下的工程鉴定更加复杂。 首先，难以找到具有足够鉴定资质的鉴定单位。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的……”鉴定单位是否具有鉴定资格是一个工程司法鉴定合法合理启动的前提条件。目前我国建筑市场不仅仅是承包单位设计、施工、采购相分离，鉴定单位也通常是设计、施工、采购的资质相分离，因此，对于工程总承包项目，面临的一个首要的难题就是难以找到对设计、施工、采购具有全面鉴定资质的鉴定单位；尤其是设备采购的鉴定资质随着设备类型的不同，其资质要求完全不同，例如热电厂项目与化工项目的设备鉴定，其资质要求就明显完全不同；如果是相对冷僻的设备工程，甚至是完全无法找到具有鉴定资质的单位的，这是工程总承包司法实践不得不考虑的问题。 其次，难以找到具有足够鉴定能力的鉴定单位。工程总承包的鉴定与设计、施工、采购三者分离的鉴定不是1+1+1的关系，并非三者的简单叠加，分别鉴定；而是三者的复合会产生完全不同的结果。例如质量鉴定，原施工总承包模式下，鉴定单位仅需核对已完工程是否符合图纸要求即可，注重客观形式上的吻合；但工程总承包模式下，由于图纸也是由工程总承包单位出具，因此单纯的图物一致无法证明工程质量符合合同约定，需要结合图纸设计及实际效果全面评价其履约是否符合合同要求，更偏向主观的技术咨询，难度更高。又例如造价鉴定，原施工总承包模式下，造价鉴定一般通过最终稿设计图纸及设计变更即可明确；但在工程总承包模式下，设计亦由工程总承包商承揽，设计变更不一定构成合同价款可变更的事由，需要鉴定单位根据自身专业能力进行评价，某项变更是否构成合同要求的变更，仅有构成合同要求的变更才能相对应得调整合同价款，这对工程总承包项目的鉴定提出了更高的要求。据此，施工总承包模式下的鉴定相对而言鉴定标准更加明确，客观性更强，而工程总承包模式鉴定标准较为模糊，主观性更强，需要鉴定单位具有足够的专业能力才能合理评价，对鉴定单位的能力要求更高。 再次，鉴定的结果更难预期。对于施工总承包，目前有造价定额、造价信息、工期定额等相对完善成熟的市场评价体系，对于鉴定结果，有经验的发承包单位事实上具有一定的预期能力；但对于工程总承包，不论是工程市场还是司法实践均缺乏明确的参考标准，对于鉴定的结果，各方包括鉴定单位本身都相对难以预计实际鉴定的结果。 从上述分析可见，由于具有工程总承包鉴定资质、能力的鉴定单位极少，且对于鉴定单位而言，工程总承包鉴定也较为困难，其鉴定时间往往较长，对于大型工程而言，鉴定时间长达一两年也并非罕见，对当事人的权益事实上会造成极大影响。 因此当事人在进行工程总承包项目时应当对此充分重视，要将鉴定单位的选定难题及鉴定技术难题作为核心的诉讼成本进行充分考虑，避免提起不可控的诉讼；推进诉前在专业法律人员、专业工程人员协助下的调解工作，通过协商解决问题；同时应当加强工程过程管理，强化证据意识，尽可能收集对己方有利的证据，争取诉讼优势。 综上，我国建设工程界对于设备安装的相关法律问题、工程实施事实上缺乏经验，存在较多的实际难题，对此，在工程总承包蓬勃发展的今天，不论是工程从业人员还是法律从业人员，均需对此深入研究，才能在工程总承包的浪潮中赢得先机。 图片来源 | 摄图网 精彩回顾 ◎因拖欠一个月进度款引发19项索赔、标的2800万美元的设备采购施工总承包即PC涉外仲裁案 ◎制作国内首例延安东路复线隧道工程总承包DB合同———上海市政府和社会资本BOT投融资+工程总承包模式的最早实践  |
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