 （一）新冠疫情的性质经检索到的19个高院发布的指导性文件对新冠疫情性质的认定与2020年2月10日全国人大法工委的解答保持一致，“新冠肺炎疫情属于《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国合同法》所规定的不能预见、不能避免并且不能克服的不可抗力。” （二）不可抗力的适用1.不可抗力的来源2020年2月4日，湖北省高院发布《关于充分发挥审判职能 为新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控提供司法保障和服务的意见》，规定“确因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，应当按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”该意见将不可抗力的主要来源归结为“政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施”和“疫情的影响”两个部分。后续18个高院发布的指导性文件也参照最高人民法院于2003年6月份颁布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第三条第二款的规定，即“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照 《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和 第一百一十八条的规定妥善处理”，将不可抗力的来源归结政府及有关部门采取的疫情防治措施和疫情影响两个部分。 2.因果关系的证明虽然全国人大法工委、部分地区高院及建设主管部门等均以依照《民法总则》第一百八十条第二款规定对本次疫情属于不可抗力的性质进行了认定。但这并非意味所有在建项目的任意一方当事人均可据此主张不承担责任。为了达到免除责任这一目的，主张方还必须提供充分证据证明其确因“政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施”或“疫情的影响”而不能履行施工合同项下的义务，方能依据照《民法总则》第一百八十条第一款的规定主张“不承担责任”。广西高院规定：“根据合同性质、合同履行方式、合同履行地等情况，认定疫情或者政府及有关部门实施疫情防控、应急措施是否影响到当事人按照合同履行义务。”浙江高院民二庭明确指出“新冠肺炎疫情虽属不可抗力，但并非对所有商事合同的履行都构成阻碍”。 3.影响程度的证明当前新冠疫情已构成不可抗力，在主张不可抗力免责一方证明不可抗力与未履行合同义务存在因果关系的条件下，根据《合同法》第一百一十七条第一款 “根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”之规定，该一方当事人并不必然全部免除责任。因不可抗力导致的不能履行包括三种类型：全部不能履行、部分不能履行和一时不能履行。[1]若该方当事人主张全部免除责任的，仍需就不可抗力足以致使其全部不能履行合同提供充分证据，由人民法院根据个案情况进行裁判。浙江高院民二庭规定“需要结合合同签订时间、履行期限届满的时间节点、采取替代措施的可行性及履约成本等因素，综合考量疫情对于商事合同履行的影响程度”。上海高院规定需考虑“当事人之间的约定、疫情的发展阶段、疫情与履约不能或履约困难之间的因果关系以及疫情影响的程度等因素”。山东高院、广西高院、安徽高院、内蒙高院及贵州高院等均做类似规定。 4.不能履行的通知根据《合同法》第一百一十八条规定，因不可抗力而不能履行的一方应及时通知对方。各高院出台的指导意见根据疫情情况，对本条的适用提出了要求。例如广西高院规定：“债务人提交证据证明其已经采取合法形式及时通知债权人，并在法庭调查结束前提交其住所地或合同履行地政府及有关部门实施疫情防控、应急措施的证据，应当视其已完成通知和证明义务。对于因执行政府及有关部门实施的疫情防控、应急措施而导致的合同履行不能，债务人应当提交政府及有关部门实施疫情防控及应急措施的相关文件作为证据；对于债务人是自然人的，因患新冠肺炎住院治疗的，病愈后应当提供住院证明、诊断证明、出院证明；被隔离留观的，应当提供相关的证明。” 就通知可采取的方式，浙江高院民二庭规定：“考虑到疫情防控期间出现的快递停运、人员无法外出等实际问题，在考量通知的真实性、及时性和有效性，应当认可短信、微信、电子邮件等现代化通讯手段形成的通知效力。”贵州高院亦规定人民法院可根据个案情况认定短信、微信和电子邮件作为履行通知义务的有效方式。 若因不可抗力致不能履行一方未履行通知义务，能否继续主张不可抗力免责，广西高院规定：“债务人未及时履行通知义务或者未尽通知义务，债权人因此受到损失的，如果未及时履行通知义务或者未尽通知义务与债权人损失存在因果关系，债务人应对债权人损失承担责任。”根据该规定，未履行或未及时履行通知义务的情况下，需将当事人的损失划分为因不可抗力造成的损失和因未履行或未及时履行通知义务造成的损失两类。未履行或未及时履行通知义务时，仅需对由此造成的损失承担责任。合同法理论上一般认为不可抗力下的通知义务属于附随义务[2]，在未对固有利益造成损害的情况下，仍可依照不可抗力主张免责。[3] 5.减损措施的采取为促进当事人积极履行义务，防止损失扩大，部分地区高院依照《合同法》第一百一十九条规定，要求非违约方采取适当措施防止损失扩大。贵州高院规定：“鼓励受疫情影响的合同当事人采取多种手段尽量减少损失，依法支持当事人为防止损失扩大而支出的合理费用，未采取适当减损措施的，应依法承担相应的责任，不得就扩大的损失要求赔偿。” （三）情势变更的适用1.情势变更的认定情势变更为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条确立的规则，在如何认定情势变更方面，广西高院做了细致规定：“当事人在案件中主张因新冠肺炎疫情适用情势变更规则时，需要举证证明变更事项与其处于重大不利状态具有直接因果关系、相应变更事项非因其原因引起、不属于商业风险且不可预见。如新冠肺炎疫情防控、应急措施的采取导致合同当事人的缔约基础（对价机制、定费依据、履行条件等）发生变更，继续维持原合同效力会导致合同当事人权利义务失衡的。” 在不可抗力与情势变更的适用上，内蒙古高院规定：“准确区分不可抗力与情势变更法律规定的适用条件。情势变更是指合同成立以后客观情况发生了重大变化，继续履行将明显不公平或者不能实现合同目的。因疫情构成不可抗力的，原则上不再适用情势变更原则。” 2.情势变更的程序就受新冠疫情影响，个案确应适用情势变更予以变更或解除的，广西高院在其指导意见中落实《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法<若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》第二条确定的层报审核程序，规定：“情势变更是合同效力的例外，系基于诚实信用原则、公平原则，对当事人重新合理分配风险，因此情势变更的适用应严格限制。确需在个案中适用的，应当由广西高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。” 3.解除合同的倾向实践中，存在部分施工合同相对人欲借此次疫情主张情势变更，要求解除施工合同。在政府等相关部门采取的措施及疫情影响能否致使合同解除的认定上，各地高院均采取了极为谨慎的态度，在合同能够继续履行的情况下，均透露出鼓励合同履行的倾向。例如浙江高院民二庭规定：“疫情对合同履行虽有一定影响，但未导致合同不能履行或未导致履行对一方当事人明显不公平、不能实现合同的目的等情形的，应当鼓励交易，可以引导当事人通过变更履行期限、履行方式、部分合同内容等方式，继续履行合同。一方以当事人以疫情属不可抗力为由要求解除合同的，原则上不予支持。” 参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第17.4条关于“因不可抗力解除合同”的规定，在“因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天”的情况下，当事人才会享有合同约定的解除权。鉴于施工合同属“旷日持久”的继续性合同，一旦解除将对内业资料的整理和保修责任的划分等极为不利，结合各高院对鼓励继续履行合同的倾向，可认为当前疫情状况下，施工合同尚未达到解除的程度。 （一）政策性文件的保存1. 各地发布的停复工通知各地政府及有关部门发布的政策性文件是证明“政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施”最直接、最有利的文件。内蒙古高院规定：“疫情期间，因遵守各地政府颁布的行政命令导致不能正常履约，当事人提出适用不可抗力条款的，上述行政命令可作为人民法院裁量的证据。”福建高院规定：“债务人举证证明因疫情原因导致迟延履行给付义务的，应当根据个案情况结合政府及相关部门发布的支持性政策，依据公平原则做出处理。” 受经济发展和人口流动等多种因素影响，不同地区政府及有关部门发布的有关文件对停复工时间、交通管制等的规定不同。施工企业应当注意收集不同层级、同一层级的不同部门发布的政策性文件。 2.建设主管部门准许施工的通知为确保在建工程安全复工，各地建设主管部门均发布相关文件，要求只有具备完全封闭条件、防疫设备和消毒条件满足要求的在建工程于禁止施工期间届满后经批准方能开工。例如河北省住房和城乡建设厅2020年2月16日出台《关于加强新冠肺炎疫情防控 积极推动建设项目开（复）供的通知》规定：“对申请开（复）供但不符合疫情防控要求的建设项目，一律不得复工，切实做到达标一个，复工一个。”施工单位应根据项目所在地政府主管部门要求配备防疫消毒人员设备，保存向主管部门申请开/复工的相关材料以及政府部门现场检查整改材料和准许开/复工材料。 （二）疫情影响证据的保存开复工审批期及疫情影响期内，工程相关工作可能因疫情原因而随时被中止，虽各地高院出台的指导意见中均将疫情影响作为不可抗力来源，但于施工单位而言，证明疫情致使工程建设不能进行的难度极大，故需要施工单位采取适当措施，保存疫情期间内有关交通管制和疫情隔离等方面的证据。 1.人员方面的措施施工单位应及时上报疫情期间的施工计划，建议除明确施工任务所需的人员数量外，还应尽可能明确人员姓名和地址，既能满足工人实名制要求，又可在人员因“封城”等交通管制无法返回工作岗位或因隔离而被撤离工作岗位时，证明对正常施工的影响。如有必要，可要求相关岗位人员协调其居委会、村委会等出具证明文件。涉及“点对点”运送的，需保存向政府主管部门提交的运送计划及有关部门出具的协调文件等。 2.材料和机械方面的措施妥善保存与供应商、检验单位之间的往来函件；特殊构件运输，应提前与交通主管部门取得联系并保存相关文件；需建设主管部门等予以协助的，应保存相关申请及往来文件。 3.其他方面的措施 （1）积极促成与建设单位的补充协议，切忌再做不实约定或做风险包死约定。鉴于疫情影响的施工降效费和相应措施费证明难度较大，故建议就疫情期间各类费用计取与建设单位签订补充协议或形成会议纪要。实践中，不少施工单位为缓解资金压力，尽快获得工程款，在补充协议或会议纪要中做不利于施工单位的表述或同意建设单位不合理的要求。浙江高院民二庭规定“对于本次疫情发生后订立的合同，可以推定当事人在缔约时，对疫情这一特定事件及其变化和后果已有预判，故原则上对当事人提出的不可抗力或情势变更主张不予支持”。根据该规定，若疫情期间签订的补充协议中再做“风险全部由承包人承担”的约定时，施工单位难以再将不可抗力、情势变更或显失公平作为变更理由。 （2）协调在工地会议纪要、监理日志等内业资料中增加疫情相关内容。在无法与建设单位达成补充协议或补充协议达成前，可与监理单位协商在相关监理文件中据实增加防疫措施、降效费用等疫情相关内容。必要时，可就疫情期间相关会议、谈判等活动进行全程录音。 （3）协商免除迟延付款责任。天津高院规定：“对于确因春节假期延长和延迟复工等原因造成的逾期付款，可以根据不可抗力的规定，部分或者全部免除建设单位的逾期付款责任。”施工单位可参照本规定，就受疫情影响未能及时向材料供应商等单位支付货款的违约责任免除事宜与供应商协商解决。 以上为对部分地区高院发布指导意见的分析和施工单位应对措施的建议，总体而言，“禁止开/复工期”内，承包人的证明责任较轻；“开/复工审批期”“疫情影响期”内，承包人的证明责任较重。疫情面前，依照《合同法》公平原则、诚实信用原则全面履行施工合同项下义务、采取积极措施应对疫情并保护自身权益为施工单位采取行动的出发点与落脚点。 [1] 参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社，第486页。 [2] 参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社，第486页。 [3] 参见彭诚信，朱琨：《合同履行中违反附随义务的法律效果》，载《政法论丛》2005年05期。 精彩回顾 ◎【建纬观点】“新冠”疫情下应急、复工、新开工程面临的工程价格问题及实现路径 ◎【建纬观点】关于新冠肺炎疫情对工业厂房租赁合同影响的法律分析及应对 ◎【建纬观点】各省市住建部门发布的疫情防控期间建设工程计价等事项指导性文件的对比及简要分析 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