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作者按：本文对疫情影响商事合同履行的三个问题进行辨析：第一，疫情、疫情防控措施和被疫病感染，哪些情况可能构成不可抗力？第二，个案处理中，疫情防控措施对商事合同的影响可以选择适用不可抗力制度或者情势变更制度吗？第三，不可抗力制度与情势变更制度的适用差异，供因近期疫情引发的商事合同纠纷案件代理人、裁判者工作参考。 一、 疫情、疫情防控措施和被疫病感染，哪些情况可能构成不可抗力？ 疫情属于不以一般人的意志为转移而发生的客观事件。疫情本身是否构成不可抗力事件，存在一定争议。根据现有对本次新冠病毒性肺炎疫情的数据信息分析，其患病率不高于流感，致死率在湖北地区高于流感，在湖北以外地区则低于流感。如果不考虑本次疫情在各地的传播强度和传播后果，笼统地认为本次疫情本身构成不可抗力，则流感爆发似乎也应认定为不可抗力，显然有悖常理。事实上，疫情与地震等自然灾害不同，地震本身可能导致震区人们生产生活、履行合同所依赖的能源、通讯、交通、场所等物质基础损毁，疫情本身不会产生上述影响。 疫情防控措施是政府或者社区、单位、个人为应对疫情采取的应对措施，属于他人或者自身的避险行为。各级政府、社区等依法采取的防控措施不以一般人的意志为转移，对特定区域内的一般社会公众具有普遍的法律约束力；单位依据对其有法律约束力的行政命令采取的疫情相应防控措施亦具有正当合法性。政府、社区、单位及个人在法律规定之外采取的过度防控措施如对他人（包括商事合同的相对人）产生不利影响的，则不具有法律上的正当性。 如果商事活动的当事人被疫病感染，属于罹患传染病。尽管在疫情严重的地区，一般人被感染疫病的概率高于非疫情地区，也高于罹患其他非疫病的概率，但是人被感染疫病并非必然事件，正如登山与日常散步相比，增加了意外受伤的概率，但是在两者情形下人体受伤害均应构成意外事件。因此，当事人罹患传染病导致合同履行障碍的，与罹患其他疾病或身体受到伤害一样，民法理论与司法实践中均作为“意外事件“处理。 因此，全国人大常委会法工委发言人所称“对于因此不能履行合同的当事人来说，属于……不可抗力“中的因”此“，应当正确理解为政府采取的相应疫情防控措施，而非疫情本身，也不包括因被疫病感染而罹患疾病的情形。 综上，疫情与被疫病感染不构成不可抗力事件，疫情防控措施则可能但并不当然构成不可抗力事件。 二、 个案处理中，疫情防控措施对商事合同的影响可以选择适用不可抗力制度或者情势变更制度吗？ 目前为止最新规定“不可抗力“的法律条文是《民法总则》第一百八十条，成立不可抗力的”三不能“要件是：不能预见、不能避免和不能克服的客观情况；而情势变更制度至今缺乏法律的明文规定；在司法裁判层面，最高法院《合同法司法解释（二）》第二十六条[1]中规定了情势变更制度的适用条件为：客观情况发生了当事人在订立合同时不能预见的、非不可抗力导致的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。上述规定表明不可抗力制度与情势变更制度在法律适用条件上是互斥和排他的，一个客观事件对于某一具体特定的民事义务履行的影响如果属于不可抗力事件，即不可能属于情势变更情形，反之亦然。但是有必要指出，同一客观事件对于不同民事义务履行的影响可能不同，因而不能排除某一客观事件对民事义务A履行的影响适用不可抗力制度，而对于民事义务B履行的影响却适用情势变更制度。 然而，有必要关注的是，即将提交全国人大全体会议审议表决的《民法典》最新草案（2019年12月16日稿）第五百三十三条[2]规定了情势变更制度的适用条件为：合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平。与《合同法司法解释（二）》第二十六条相比，《民法典》最新草案第五百三十三条取消了“非不可抗力”导致的客观情形发生重大变化的原因条件，以及一方当事人”不能实现合同目的“的结果条件。如果上述《民法典》草案第五百三十三条最终成为正式法律条文，适用本条将可能出现某一客观事件对某一民事义务履行的影响可能适用不可抗力制度，也可能适用情势变更制度的情形。具体而言，当发生某一不能预见的客观情况时，当事人如果能够证明其亦不能避免或克服该客观情况的发生，则可能适用不可抗力制度：当该客观情况的发生导致当事人不能实现合同目的时，当事人可以请求解除合同；导致合同义务不能履行时，可以进行全部或者部分免责的抗辩；当事人如果不证明或者不能证明其不能避免亦不能克服该客观情况的发生，但能够证明其不属于商业风险，则可能适用情势变更制度：要求重新协商变更或解除合同；合理期限内协商未果的，可以请求变更或者解除合同。实务中不排除在某客观事件对某民事义务履行的影响既符合不可抗力制度的适用条件，又符合情势变更制度的适用条件时，当事人选择适用的可能性，毕竟“当事人不能实现合同目的”与“继续履行合同对于当事人一方明显不公平”之间存在内涵上的“交集”。又鉴于不可抗力的证明责任明显比情势变更的证明责任更重，当事人在不可抗力举证不足时，为了减轻证明责任，可能选择主张适用情势变更制度。 三、 不可抗力制度与情势变更制度的适用差异 关于不可抗力与情势变更制度在理论和法律适用上的差异，已有不少研讨文献。本文试图在考察情势变更立法趋势的基础上，讨论两种制度在法律适用上存在的下列差异。 差异之一：当事人克服或者规避义务履行障碍的难度和结果不同 不可抗力制度下，事件对当事人合同义务的适当履行造成不能克服与不能规避的障碍，即合同尚未履行的部分无法继续全部或者部分履行。情势变更制度下，事件对当事人合同义务的履行或许不构成障碍，或许构成可以克服或者规避的障碍，但是继续履行的结果，对义务人明显不公平。因此，前者强调克服或者规避履行障碍的难度过高，后者强调继续履行的成本过高。此外，所谓履行障碍的“不能克服与不能规避”有时并非绝对，因此，实务中，可能存在不可抗力情形向情势变更情形的转化，即一般不能克服或者规避的履约障碍，在特定情形下，可能通过支付较大的成本加以克服，使合同得以继续履行。从这个意义上讲，《民法典》最新草案第五百三十三条取消《合同法司法解释（二）》规定的以 “非不可抗力”原因认定情势变更，更加符合事物发展规律。 差异之二：免责情况不同 适用不可抗力制度时，法律明确规定，当事人因不可抗力导致合同不能履行的，根据不可抗力的影响，通常可以部分或者全部免除责任（法律另有特别规定的除外）[3]；因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人有权解除合同[4]。该合同解除权属于法定解除权。然而，适用情势变更制度时，以合同客观上有继续履行的可能为前提，对于继续履行产生的明显不公平，处于不利地位的一方当事人可以通过向裁判裁决机关请求变更或者解除合同。尽管在两种情形下，当事人均有合同解除权或者合同解除请求权，不过，在不可抗力制度下，合同解除权人根据不可抗力的影响，通常可部分或者全部免除责任，并非一概完全免责；而在情势变更制度下，合同解除请求权人的对方当事人则可根据《合同法》第九十七条的规定，在合同被解除的同时，根据合同性质和合同已履行情况，要求合同解除请求权人承担恢复原状、采取补救措施或者赔偿损失的责任。换言之，情势变更制度仅赋予受不利影响的当事人通过请求变更或者解除合同使自己减损止损的权利，但是对于对方因此遭受的无端损失仍应当承担相应的补偿或者赔偿责任。 此外，情势变更制度下，受不利影响的当事人请求变更合同内容，如果裁判者根据公平原则，并结合案件的实际情况确定其主张变更的理由成立，在变更幅度考量时，应当以消除明显或者过度的不公平为目的，而非变更至完全公平对等的状态，特别是，在非情势变更的正常情形下，如果合同约定的某些内容本身虽并非完全公平对等，但尚不构成显失公平时，裁判者不应以适用情势变更制度、遵循公平原则为由，对请求权人借机提出的将合同变更至完全公平对等状态的主张予以全盘支持。 差异之三：适用程序及违反程序的后果不同 在不可抗力制度下，根据《合同法》第一百一十八条的规定，因不可抗力不能履行合同的当事人，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。反言之，因通知迟延给对方造成损失的，应当赔偿；在合理期限内未提供证明的，可能导致不可抗力制度不被适用；在合理期限内提供的证明不充分的，可能导致不可抗力制度不被适用，或者受不可抗力不利影响的当事人只能部分免责。实务中，由于对不可抗力证据证明力充分与否的认定标准难以清晰界定，裁判者对个案的裁断不应陷入要么“成立不可抗力当事人完全免责”、要么“不成立不可抗力当事人完全不免责”的非黑即白的两分法思维。笔者建议，裁判者宜综合考虑当事人举证的客观可能性、举证难度、举证及时性和全面性，并结合优势证据规则，对于客观上难以充分举证的不可抗力免责争议案件，更多通过确定部分免责，以缓和非黑即白的极端裁判立场，对于个案中影响责任大小的其他因素，裁判者仍可以行使自由裁量权，通过认定免责的不同比例加以考虑。 在情势变更制度下，现行法律和《合同法司法解释（二）》第二十六条均未规定该制度适用的前置程序，《民法典》最新草案（2019年12月16日稿）第五百三十三条则规定了双方“在合理期限内协商不成”的适用前置程序。笔者认为，后者的前置程序规定更加合理：因为协商通常总是以通知和提供有关证明为前提，因而既与受不可抗力不利影响的当事人一方的通知义务相协调，也符合当事人应当诚信、善意履行合同附随义务的要求。当事人未经上述前置程序向对方直接发起诉讼或者仲裁，如果导致对方损失，对方可以主张其承担赔偿损失的责任，但是对方不能据此要求解除合同，因为该项附随义务的违反一般不会导致对方当事人的合同的目的不能实现[5]。 注释： [1]《合同法司法解释（二）》第二十六条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 [2] 《民法典》最新草案（2019年12月16日稿）第五百三十三条：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。 人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。 [3] 《合同法》第一百一十七条：（第一款） 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 [4]《合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……。 [5] 参见林诚二. 民法理论与问题研究，中国政法大学出版社， 2000年2月版第372页。 |
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