 《司法解释一》第12条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三）直接指定分包人分包专业工程”，这是目前我国所有法律体系中对发包人指定分包模式下质量责任承担作出相关规定的唯一法律条文。在建设工程活动中，对于一些技术专业、独特或者设备要求特殊、一般总承包人无法完成的分包工程，许多发包人会倾向于选择某些在专业或技术方面更为熟悉或信任的分包人，这种由发包人直接指定的分包模式，最早可以追溯到1963年英国的JCT合同。随着我国建筑市场逐步的国际化、高技术化，这种指定分包的模式也逐步被我国建筑业市场普遍使用。然而我国现有法律体系中，对于这种指定分包模式的定性却较为模糊，在其发生争议时，亦缺乏可供参考的规范与指导意见。为规范建筑市场广泛存在的指定分包行为，为行业的平稳有序发展提供定分止争的可靠依据，对于指定分包情形涉及到的合法性问题及各方责任承担及义务分配应是《司法解释》整理工作的重点之一。 《司法解释一》第12条立法本意在于以列举的方式，规定了在施工总承包前提下，三类发包人应当承担责任的过错情形，其中包括发包人提供的图纸错误、发包人选定或提供的建材不符合强制标准以及指定分包这三种情形。然而，前两种情形从文义上便可看出发包人存在过错，且有相应的上位法依据，但对于指定分包这一情形而言，并无上位法的相关依据，随着建设工程实践的发展，我国法律法规的修订过程中已逐渐不再一刀切认定只要发包人指定分包就属于过错。 （一）发包人承担责任的前提应是其存在过错情形。 对于发包人来说，指定分包工程出现工程质量缺陷时，是否对此承担责任，根据《司法解释一》第12条的规定及相应《理解与使用》，发包人需要承担的是过错责任。这一过错原则在民法典修改时已经明确，《民法典》第793条第2款规定：“发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。” 发包人对于工程质量缺陷问题承担过错责任，该过错责任一般来说有以下三层含义：第一、有过错就应有责任，如果要发包人对工程质量缺陷承担责任，首先发包人就必须要有主观方面的过错，指定分包工程的发包人因为自己的过错，造成指定分包工程质量缺陷的，就应当对此承担责任。也就是说，确定发包人的责任，不仅要考察其行为与质量缺陷结果之间的因果关系，更重要的是要考察其行为是否有过错，如果发包人的行为并没有主观过错，那么他对指定分包工程的质量缺陷也就不承担过错责任。在考察发包人是否具有过错时，也要集合考虑其他人对损害发生的过错问题，例如如果工程质量缺陷完全是由总承包商或者指定分包人造成的，则可能表明发包人并没有过错，因此无需承担过错责任。第二、关于发包人对工程质量缺陷的责任，《司法解释》中只是规定发包人承担过错责任，而我国其他法律法规对此也并没有再做出其他规定，因此，对于发包人来说，过错就是其承担责任的最后标准和最关键的因素，发包人是否对工程质量缺陷承担责任，是以发包人是否有过错为最终要件的。第三、在特殊情况下，还可以以过错来作为确定责任范围的依据。在一般情况下，如果工程质量缺陷完全是由发包人的过错造成的，那么全部的工程质量缺陷责任当然应该由发包人承担。但是，在实践中，指定分包工程的情况是非常复杂的，造成工程质量缺陷的原因也是多种多样的，在这种情况下，发包人、总承包人和指定分包人三者之间往往存在这混合过错，因此，在确定发包人的责任时，往往需要根据其过错与其他方进行比较，从而确定其应当承担的责任范围。 （二）《民法典》及相关规定已逐步开放了对指定分包的管制。 《司法解释一》第12条第1、第2款中所列举的“提供的设计有缺陷”与“提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准”等情形从文义中便已直接阐明了发包人的过错，且均有相关法律的明确规定。例如，《民法典》第806条第2款：“发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。”《建筑法》第25条：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”然而对于第3款“直接指定分包人分包专业工程”，并不能直接体现发包人存在过错，且《建筑法》及相关法律法规中对于指定分包的限制已逐步减少。 1、《建筑法》中并未明确禁止指定分包情形，《民法典》亦未对指定分包作出负面评价。 我国《建筑法》历经多次修订，多个版本中对于指定承包人（分包）的相关规定仅有第23条“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。”并未限制发包人直接选择分包人的相关规定。进一步分析，根据第25条规定：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者，指定生产厂、供应商。”及第57条规定：“建筑设计单位对设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，不得指定生产商、供应商。”可以看出，对于已经纳入工程承包合同内的建筑材料、建筑构配件和设备不得指定分包人，而指定分包中供应的设备、材料一般在招标文件中有说明，列为暂定金额，不属于承包范围，不违反《建筑法》的规定。因此，在《建筑法》中并没有明确允许或禁止指定分包人。同样的，《民法典》在编撰建设工程合同这一章节过程中，也新增了许多对发包人过错的规定，如《司法解释一》第十二条第2款发包人提供材料不符合强制性标准的过错责任就在《民法典》第803条【发包人未按约定的时间和要求提供相关物资的违约责任】中予以体现。然而对于同样列于《司法解释一》第十二条第3款的指定分包问题，《民法典》就并没有列入发包人过错的情形范围内，可见在编撰《民法典》时，我国对于指定分包已经不再是一刀切的否定态度。 2、指定分包在部门规章正被逐步放开。 《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》可以说是管理部门对指定分包行为态度的直接体现。2014年施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》中第5条规定的违法发包的八种情形，其中第七种就是“建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位。”然而到了2019年正式版实施时，其第6条所规定的违法发包行为被缩减为了五种，而指定分包就是这一次删减的三种情形之一。可以看出，近两年来，对于指定分包这一行为管理部门采取了一种更为开放的态度。 当然，2014年修改的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》以及2004年发布的《工程建设项目施工招标投标办法》仍然还存在对指定分包的限制性规定，且尚未修改。不过这些条文并不能当然地成为限制指定分包合法性或发包人存在过错的依据。根据《合同法司法解释（二）》第十四条及全国人大常委会法制工作委员会编写的《合同法释义》中对合同无效情形中的“违反法律、强制性法规”这一情形的解释，说明认定合同是否有效，是否违反法律、强制性法规，是以全国人大及其常委会制定的法律和国务院规定的行政法规为依据，而违反地方性法规、行政规章的并不能作为合同无效的依据。因此实践中，发包人进行指定分包的，法院一般不会依据以上部门规章判定指定分包合同无效。 目前对于指定分包的态度已经发生转变，对于这一个目前具有普及性且已经体现出其适用价值的分包形式，不适合一刀切的禁止模式。相对的，无限制的开放以及不加以任何规制亦不利于行业的发展。目前我国法律法规中对于指定分包情形中发包人、总承包人等各方责任义务均无任何细致规定，因此在讨论各方责任及义务分配时不妨借鉴下国际上长期的实践经验及相对成熟的责任分配模式。对于这个可以追溯到1963年英国的JCT合同文本中首次提出的指定分包模式，FIDIC合同中已经发展出了完整的管理制度及相应的责任义务分配，本文也将参考FIDIC的约定，讨论各方在指定分包模式下所应承担的义务及责任。 （一）发包人应在指定分包履行困难时及时更换指定分包。 在实践中，若发包人指定的分包保质保量地按约完成分包工程，则一般不会产生相关纠纷。因此，发包人的首要过错，则在于选任的指定分包人时并未尽到筛选的义务，一些指定分包人不能再继续完成指定分包工程或已预期无法按照合同约定履行合同义务。因此在这种情形发生时，发包人应当尽快弥补减少因自身挑选指定分包时用人不当的过错所造成的损失，最直接的方法就是由发包人重新指定分包人来继续完成指定分包工程，具体来说可能出现在以下几种情形中：第一、当发包人进行指定后，总承包商对指定分包人有合理反对权，如果总承包商的合理反对权行使成功，发包人就不能再雇佣原指定分包人，必须重新指定分包人；第二、这种情况下发包人对指定分包人的指定已经成功，而总承包商也对此并没有行使合理反对权，并且已经与该指定分包人签订了指定分包合同，但是合同签订以后，指定分包工程完工以前，该指定分包人陷入破产清算，无法再继续完成指定分包工程，这样，就需要发包人重新指定分包人来继续完成指定分包工程；第三、发包人进行了指定分包，总承包商并未行使合理反对权并且与指定分包人签订了指定分包合同，之后指定分包人由于自身原因主动退出指定分包工程，这种情况下也需要发包人重新指定分包人。 （二）发包人未重新指定或未能及时指定分包人的后果。 当指定分包人出现上述一些情形时，就会影响到指定分包工程的质量或工期，甚至会影响到总承包工程的进度等，对此，应当由哪一方承担责任，实践中有两种观点。一种观点认为，虽然发包人选择确定了指定分包人，但指定分包合同的当事人是指定分包人和总承包人，只要该合同是在发包人给了总承包人合理反对权的基础上签订的，那么，总承包人就有义务保证指定分包人在合同约定的期限内完成该指定分包工程，并且该工程质量应当合格。该观点认为，在发包人未重新指定分包人时，总承包人应当承担的法律后果包括：第一、指定分包人推出指定分包工程后，发包人未及时重新指定新的分包人，此时原分包人遗留下来的未完成的指定分包工程，应当由总承包人负责继续完成，如果原指定分包工程的工程质量存在缺陷的，总承包人还应当对此缺陷进行修复；第二、如果因为指定分包工程的问题而影响了整个工程的工期，总承包人还需要对发包人承担工期延误的责任；第三、如果发包人没有重新指定分包人而导致指定分包工程影响到了整个工程，对此总承包人产生的损失不能要求发包人进行赔偿。根据合同相对性原则，总承包人的这些损失只能向指定分包人追偿。由于总承包人需要承担指定分包人退出、破产等行为之后的责任，因此，发包人一般就没有义务重新指定分包人。并且，即使合同中约定发包方在原指定分包人出现问题时，应当重新指定一名新的分包人，那么发包人的责任也只是重新指定，但并不承担原指定分包人造成的损失，对未及时重新肯定造成的工期延误，也不承担责任。 另一种观点认为，当指定分包人出现问题后，就需要发包人及时的重新指定分包人，以确保指定分包工程按时完工。如果在此过程中发包人未及时重新指定分包人造成工期延误或者工程质量缺陷等问题，那么发包人就应当对此承担责任。当其疏于履行该义务时，总承包人有权就此提出索赔。法院还指出，对于指定分包人需要完成的这部分工程，总承包人没有权利也没有义务实施，如果指定分包人不能完成该项工作，那么业主应当重新指定一个合格的分包人，如果没有重新指定分包人或者重新指定的分包人不合格，则属于业主违约。笔者赞同第二种观点。因为在指定分包工程中，发包人处于绝对的优势地位，鉴于这种优势地位，可能会导致总承包人迫于无奈接受其指定的分包人，这些分包人往往与发包人之间存在良好的关系。从总承包人的角度来看，因为其与业主之间的关系，通常不会行使对指定分包人拒绝权。而作为指定分包人，首先因为与发包人的良好关系，并且又与总承包人之间缺乏合作经验，在施工过程中可能会不服从总承包人的管理，因此，总承包方对指定分包方的管理往往比较困难。在这种情况下，如果仅凭总承包方与指定分包方签订了合同，就要求总承包方对指定分包方出现的一切问题负责，是不合理也是不公平的。而对于发包人来说，指定分包人是由其选择确定的，当指定分包人出现问题以后，发包人当然应当继续重新指定分包人，并且，对于从原指定分包人退出到发包人重新指定分包人之前这段时间内造成的工期延误，发包人也应当承担责任。 （三）承包人应在其配合指定分包义务范围内承担过错责任。 我国《司法解释》第12条虽然规定的是发包人的过错责任，这当然不是说明总承包人就不需要对指定分包承担任何责任，且在明确了总承包人的责任范围后，也就更有利于确定指定分包的过错是否应由业主负责。如前所述，对于指定分包工程出现的问题，让总承包人像普通分包工程一样与分包人承担连带责任是不合理的，因此总承包人承担应该是相应的过错责任。在指定分包中，虽然指定分包人并不是总承包人选择确定的，但其与指定分包人签订了指定分包合同，并且对指定分包工程收取了一定的管理费或服务费，因此，总承包人还是有一定的管理和配合的义务。具体来说，总承包人的配合义务包括以下几个方面：第一、一般管理义务。对于指定分包工程，总承包人有基本的配合和管理的义务，包括但不限于按照整个总承包工程建设的需要作妥工地管理、工程进度、供货期、系统验收等一切所需的协调管理和服务，以及提供需要由总承包人负责提供的所有的临时设施等；第二、总承包人需要提供指定分包人完成指定分包工程所需要的一切合理的设备；第三、总承包人应当全面看管本项目工地范围以防盗窃及破坏，包括指定分包人在工地内的物料和工程，当然，这种看管责任是一般性的，指定分包人最终仍需对其存放的物料和施工工程的看管负全责；第四、施工配合，指定分包人实施指定分包工程时，总承包人应当给予一定的配合；第五、工程用水用电，在工程进行期间，总承包人应当为指定分包人提供足够的临时用水，并且应当提供一切必须的工程临时照明及电力供指定分包人使用。在实践中，总承包人必须拿出足够的证据，来证明自己已经尽到了管理和配合的义务，否则就很可能需要承担一定的过错责任。笔者认为，因为总承包人没有履行上述这些管理配合义务致使指定分包工程出现质量缺陷问题或者工期延误的，应当认定为总承包人具有一定的过错，需要承担相应的责任。 （四）应给予承包人合理反对权，促使其尽到配合义务的管理。 在指定分包中，发包人、总承包人和指定分包人的权利义务往往不明确或者不对等。作为发包人，在建设工程中往往处于优势地位，其有可能强制要求总承包人接受其指定的分包人，这些指定分包人往往是业主熟悉的或者与发包人存在良好关系的。对于总承包人而言，一般往往无法拒绝业主的指定，这种情况下总承包人就要承担更大的风险，可能还会因此承担更多的责任，这对总承包人来说是不公平的，因此，在立法中明确规定指定分包人的同时，还应当规定总承包人的合理反对权，以维护总承包人的权利。对于合理反对权如何具体规定，可以借鉴FIDIC施工合同条件中的内容：第一、总承包人认为指定分包人的能力、资源、或者财力不足以完成指定分包工程，并且提出详细证据的，可以拒绝与指定分包人签订合同；第二、指定分包人滥用设备或者使用设备时疏忽大意造成后果的，需要在合同中约定指定分包人对此需要向总承包人承担赔偿责任，没有约定指定分包人对此向总承包人进行赔偿的，总承包人可以行使反对权；第三、应当在合同中约定总承包人在施工资源上的优先权，并且总承包人就指定分包工程承担的责任，可以得到指定分包人的赔偿，如果没有约定，总承包人即可以提出合理反对权。同时，指定分包合同是指定分包人和总承包人双方签订的，并非是业主、总承包人和指定分包人三方签订的合同，并且根据FIDIC施工合同条件的规定，业主和工程师不应直接与指定分包人交涉，而只应与承包商交涉。因此，总承包人就自己与发包人所签合同项下的所有内容都需要向发包人负责，规定总承包人的合理反对权之后，总承包人就指定分包工程向发包人承担责任之后可以向指定分包人要求赔偿。总得来说，规定总承包人的合理反对权实际上就是对总承包人的一种保护，在总承包人因为指定分包工程向发包人承担责任后，总承包人可以得到赔偿。 在我国，实践中指定分包也已经大量存在，但法律或者行业规范中对指定分包是否合法以及指定分包工程出现问题时发包人、总承包人、指定分包人三方谁应当承担责任、承担什么样的责任，这些都没有系统的全面规定，因而导致实践中出现纠纷时无法更好的解决。在当前《民法典》即将正式实施，《司法解释》整理汇编时简单延用原有规定不合时宜，正应该因势利导，对指定分包模式涉及到的相关法律操作问题给予可供定分止争的相应规范或指导意见。 （一）合法化是规范指定分包的首要问题。 要分清指定分包工程中各方责任承担的问题，解决工程实践中的纠纷，首先就要确定指定分包协议是否合法的问题。如前文所述，目前我国建筑体系相关法律的修订正在逐步开放对指定分包的态度，然而目前《房屋建筑和市政基础设施工程分包施工管理办法》和《工程建设项目施工招标管理办法》中依然时明确规定禁止业主指定分包，尤其是暂列价外的指定分包，而《建筑法》等其他法律中均对此问题进行了回避。我国《合同法》第52条规定违反法律行政法规的强制性规定的，合同无效。即将生效的《民法典》143条亦规定“不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”是民事法律行为有效的前提条件。目前对指定分包持否定态度的上述两分文件都属于部门规章，在效力层级上低于法律和行政法规，因此，除非同时存在违反其他法律、行政法规或者出现《司法解释》中规定的合同无效的情形外，指定分包协议一般应当是有效的。但是，在建设工程纠纷案件的审判实践中，指定分包合同的效力问题始终存在者争议，尤其是《司法解释一》第12条第3款的表述，非常容易导裁判者及纠纷的各方当事人对于指定分包这一情形产生错误的理解。 （二）规范指定分包模式，应避免标准混乱、责任不清。 在我国工程实践中，指定分包存在着不同的模式，不同的模式就会产生不同的责任，也无法用统一的标准来解决不同模式产生的纠纷，因此，我们应当设定合法的指定分包模式，以满足实践的需要。具体来说，目前的指定分包模式主要分为三种：第一种模式通常被成为常规模式，也就是FIDIC合同意义上的模式，就是指发包人进行统一招标，然后就整个工程中的部分专业工程指定分包人，由总承包人和指定分包人签订指定分包合同，指定分包人的工程款也通过总承包人支付。在FIDIC施工合同条件第5条中，还规定了一些其他的类似的指定分包的模式，一是如果对某项生产设备或材料的制造商有特别的限制时，发包人可以提出指名的分包人，不使他成为指定的分包人；二是如果发包人希望确保某一部分工程由一专业公司而不是由承包人实施时，可以列出可接受的潜在分包人，或可以请投标人在资料表中规定其选择的分包人。这些模式都类似与指定分包，但并非真正意义上的FIDIC施工合同条件中规定的标准的指定分包，根据5.1款的规定，指定分包人是通过两种方式产生的，第一种是在合同中直接规定产生的，第二种是工程师根据FIDIC施工合同条件第13条中的规定，指示承包商雇佣的分包人。这两种情况下产生的指定分包人才是FIDIC施工合同条件中所规定的指定分包人，由此发生的指定分包也是严格意义上的指定分包模式。第二种模式是指定分包人仍然与总承包人签订指定分包合同，但是工程款并不是由承包商转移支付，而是由发包人直接进行支付。这种情况下总承包人承担的风险很大，如果发包人没有及时支付工程款，那指定分包人必然会依据指定分包合同向总承包人索赔，之后总承包人又要向发包人索要该款项，但过程可能会比较麻烦，甚至还会产生纠纷，这种模式对总承包人来说承担了过多的风险，是不合理的。第三种模式是发包人与指定分包人直接签订指定分包合同，并直接支付工程款，这种模式下指定分包人直接依据合同对发包人负责，发包人直接支付工程款，整个过程总承包人并没有参与，因此，不能算作是严格意义上的指定分包，可以看成是发包人另行发包。这三种模式在现实中都存在，但并非都合理，而且多种模式的存在导致出现纠纷时，无法用统一的规范去进行调整，因此，规定一个合法的指定分包模式是非常有意义的。在以上三种模式中，第二种模式总承包人承担的风险太高，不合理也不公平，而第三种模式已经不能算是严格意义上的指定分包模式，因此《司法解释》的整理过程中，可以在法条原文或相应最高院自己编写的理解与适用中，将指定分包明确为“发包人进行统一招标，然后就整个工程中的部分专业工程指定分包人，由总承包人和指定分包人签订指定分包合同，指定分包人的工程款也通过总承包人支付。”以规范化指定分包的行为，以供订立可以类推适用的责任义务标准。 (三)工程质量缺陷责任的规定应更加明确清楚。 《司法解释一》第12条第3款规定过于简单，缺乏可操作性。实际上工程建设过程非常复杂，一旦出现问题，各方当事人往往会出现混合过错，都有一定的责任，并且，由于指定分包工程质量缺陷往往会间接影响到整个工程其他部分的质量，此时责任该如何认定，司法解释中并没有都做出详细规定。因此，在本次《司法解释》整理过程中，可以适当地进一步作出一些详细规定，以期更好的解决纠纷。具体来说：第一、工程量缺陷责任单一时，可以依照现有《司法解释一》的规定，发包人和总承包人有过错的，承担过错责任；第二、工程质量缺陷责任出现混合责任时，应当规定发包人和总承包人按照自己的过错程度来各自承担相应的过错责任；第三、无论是单一过错还是混合过错造成的工程质量缺陷，指定分包人都应当对此承担相应的违约责任。因为指定分包人是指定分包合同的当事人，也是该指定分包工程的实际施工人，根据合同约定，指定分包人有义务按照合同中约定的保质保量的完成该工程，当工程质量出现问题时，指定分包人当然应当承担违约责任；第四、指定分包工程质量缺陷影响到其他部分工程时，对此指定分包人也应当承担相应责任。 指定分包模式有利于发包人对项目的控制，尤其是对于特殊工程的协调与管理，对于我国建筑业国际化以及工程总承包模式的发展均有促进作用。在《民法典》即将施行及行政主管部门规章修订所体现的立法精神指导下，《司法解释》应发挥其服务诉讼实践的规范功能，对指定分包模式进行定性并规范其运行模式，明确各方主体所应承担的责任情形及义务范围，为我国建筑市场的平稳有序发展保驾护航。  |
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