探讨！单用途预付卡监管之路

近些年，从小到几百元的理发卡、洗车卡，到大到成千上万元的健身卡、培训卡、美容卡，发卡机构卷款跑路的新闻已经是屡见不鲜。比如11月8日，深圳市消费者委员会就披露，仅2020年第三季度消费者投诉商家“关门跑路”的就有636宗，涉及到80多个商家。又如，10月某个拥有超1100个校区、创始人还上过求职节目《非你莫属》做大BOSS的教育培训机构也被爆出“跑路”，有家长交40万也退费无门。“卡卡”爆雷，这种商业模式该不该监管，怎么去监管？

一、“管”与“不管”的争议

有业内人士指出，“预付卡模式”自上世纪90年代传入中国大陆，开始时以美容美发领域为主，而后迅速扩展到健身、教育等其他领域。预付卡模式在商家大行其道有两个重要因素，一个是商家要粘住客户，客户一旦购卡就意味着后续连续消费；第二就是获取资金，在中小企业融资难融资贵的情况下，商家不需抵押或者担保，通过发卡就可以获得大笔资金。

从预付卡“横空出世”以来，管与不管在实务界和学术界一直是争议颇多的问题。有观点认为，这种预付式消费卡，本质上是一种非即时履行的预约合同，纯属平等民事主体之间的合同关系，而监管手段无外乎设置许可、进行资金管控等，如通过立法进行规制，不仅干涉了市场自由行为，而且很容易导致“一管就死”，非常不利于商业业态的创新，这种观点坚持市场问题由市场自我调节是最理想的。也有监管部门提出，从某市消费者投诉分析上看，涉及到预付卡的投诉从总量到比例都呈缓慢下降趋势，而且现在消费者也越来越理性，不需要动用有限的立法资源就这一较小的特定问题进行规范。然而也有观点认为，市场手段并不是“万应良药”，在市场领域的一切问题都交给市场去处理显然是不可能，也是不合理的，预付卡领域的纠纷实质上恰恰反应了“市场失灵”，我们需要正视“市场失灵”的问题，不仅政府要做“最后的守夜人”，立法机构更要敢于担当，制定法律法规进行规范。

笔者比较认同后一观点，“存在的就是合理的”此话并非真理，固然预付卡消费模式现在已成普遍现象，但并不能否定其发展中存在的严重问题。预付卡是一种信用消费，以企业的偿还能力为前提，如果不加限制，就可能造成发卡规模超出企业的偿还能力，一旦有“风吹草动”就会造成无法兑付的情况，严重损害消费者权益；而且预付卡在一定程度上，又具有一定的融资属性，不加任何限制地放任这种“融资”，“暴雷”风险就会大大增加。所以，笔者认为，如果以“市场问题”为由，就交给“市场”去解决，既有违“一切为民的初心”、有违敢于担当的历史责任，也不是实事求是的精神。假如从一个市的消费者投诉量及占比上进行分析，就认定这一问题得到遏制，无疑更是以偏带全，无论从涉案金额、还是从涉及群体上看，预付卡消费纠纷在社会上都有很大的影响，更多的消费者恐怕是兜里揣着卡，因为怕麻烦或者金额小等原因，没有选择投诉而已。读者自己就可以回想下，自己家庭有多少卡“烂”在了抽屉里。

二、“卡”的迷思

“预付卡”其实是一个俗称，频频暴雷的案件，涉案焦点很多情况下并不是以有形的“卡”为载体的。那么要规制“预付卡”问题，就要首先来弄清楚一个基本概念，什么是我们讨论的“预付卡”？

通常来说，预付卡实际上是消费者与商家（发卡主体）之间双边预约合同，由消费者通过预付费用来确保商家（发卡主体）提供商品或者服务。最初的时候，这种预约形式是以“实体卡”的形式出现的（如纸质卡、磁条卡、芯片卡等形式的美容美发卡、加油卡等），而后随着社会的不断发展，又出现了以密码、串码、图形等为载体的“虚拟卡”（如扫描二维码办理会员卡等），有型或无形的介质林林总总，很难穷尽。但是其核心“万变不离其宗”，无论卡的形式怎么样，这种“卡”承载的是预付式消费合同的法律关系。

而且，这种预付式消费合同还有两个典型特征：1、指向特定商品和服务；2、指向特定时间区段，合同的履行是渐次进行，商家逐笔扣除储存金额。最后这一点尤其关键。为何非常关键？因为很多时候实务界触及预付卡管理时，一个非常大的顾虑就是是否要将预付式消费“一网打尽”，如是，则立法规制毫无可能（牵扯面过广）。预付式消费广泛存在于我们的生活之中，几乎大件的生活消费品都是预付式消费，消费者先付款而后才能提货，即使这个时间差很短，也是“预付式”消费。但预付卡的消费与一般意义上的预付式消费，差别最大的就是消费的“多次性”，而恰恰又是“多次性”才能履行完毕，又在客观上增加了合同执行的风险。

而前面提到的第一个特征“指向特定商品和服务”，也是监管“分歧”或者说“分类”的一个焦点问题。如果是不特定商品和服务，那么这种“卡”就有了强烈的“电子货币”属性，凭它不仅可以购买种类广泛的商品，还具有一定意义上的流通功能，对于这样的“多功能卡”，各个国家必然要严格管理。美国即将预付卡分为两类：闭环礼品卡“Close-Loop Gift Card”（仅在发卡机构商业体系和运营系统内使用）和开环礼品卡“Open-Loop Gift Card”（可以在发卡机构商业体系和运营系统以外使用）；我国也将预付卡分为多用途预付卡和单用途预付卡，单用途、多用途的核心差别与美方相近，前者由人民银行出台一系列政策进行管理，对发行机构有着非常严格的要求，如拟在全国范围内从事支付业务的，其注册资本最低限额为1亿元人民币；拟在省（自治区、直辖市）范围内从事支付业务的，其注册资本最低限额为3千万元人民币（人民银行《非金融机构支付服务管理办法》），后者则由商务部出台了管理的规章（《单用途商业预付卡管理办法（试行）》）。

如此，我们所关注的“预付卡”，则应是单用途预付卡，其确切要素是：由发卡主体发行的，记载或者储存一定金额、消费项目或次数的预付凭证（包括但不限于磁条卡、芯片卡等为载体的实体卡和以密码、串码、图形等为载体的虚拟卡，以及可以多次消费使用的学员证、记账凭证等），持卡人可以多次在约定时间内，通过提示、交付等方式向发卡主体、经营场所及其所属的集团、同一品牌特许经营体系，兑付等同于预付凭证金额的货物或服务。

顺便说一句，教育培训都是预付费形式，是不是都属于我们讨论的“预付卡”概念？需要明确的是，法律关注的是“失灵市场”，教育培训领域要以此作一区分的，如义务教育等非以营利为目的的教育培训，是不在规制范围内的；但以营利为目的的各种培训、教育（还有改头换面叫“咨询”的），都属于本文讨论的“预付卡”范畴，只是不能把“卡”僵化了，这种营利性培训的学员卡、报名单等，都是在约定时间多次兑付使用的，符合“预付卡”的基本要件，且这种商业培训费用往往非常高昂，没有理由排除在法制规范之外。

三、国内既有法律制度

国际上对于预付卡的管理各有侧重，如日本对单用途卡与多用途卡同等严格管理，美国对于单用途卡的管理侧重于反洗钱。由于各国国情不同，此文篇幅所限，在此对国际上有关预付卡的法律规范就不展开论述，本文重点就国内既有的法律规范进行分析。

除开消费者权益保护法及相关地方性法规外（消法和有关地方的消费者权益保护条例对预付卡管理也有涉及，但内容比较原则，在此不作展开），国内对单用途预付卡的单行规定，目前为止主要是两个，一个是商务部2012年9月份出台的《单用途商业预付卡管理办法（试行）》（以下简称商务部办法），另一个是2018年7月，上海市人大常委会通过的《上海市单用途预付消费卡管理规定》（以下简称上海规定）。

商务部办法分总则、备案、发行与服务、资金管理、监督管理、法律责任、附则7章。主体内容（1）以备案制为基础，按照企业规模和属性对发卡企业进行分类；（2）设立了预收资金存管制度，规定发卡企业应将部分预收资金委托商业银行进行监管，并设定了预收资金余额上限，企业可以使用担保预收资金的保证保险、银行保函等方式冲抵全部或部分存管资金；（3）确立了实名购卡（个人购买记名卡的，或一次性购买1万元以上不记名卡的要实名登记）、非现金购卡（单位一次性购买单用途卡金额达5000元以上或个人一次性购卡金额达5万元以上的，以及单位或个人采用非现场方式购卡的，采取银行转账，不得使用现金）、限额购卡（单张记名卡限额不得超过5000元，单张不记名卡限额不得超过1000元）三项制度。

上海规定没有分章，共31条，核心内容是（1）政府建立统一的预付卡协同监管服务平台，归集经营者发卡、兑付、预收资金等信息；（2）经营者应当建立自有业务处理系统或者使用预付卡公共基础业务处理系统；（3）建立预付卡预收资金余额风险警示制度，预收资金余额超过风险警示标准的，必须采取专用存款账户管理，经营者可以采取履约保证保险等其他风险防范措施，冲抵存管资金。

这两个专业性规定施行以来，具体效果如何有不同看法。本文仅就两者制度设计的严密性、针对性方面作浅显分析。商务部办法近年来已启动了修订工作，但尚未最终出台。老办法的局限性是显而易见的，其规制对象局限在部分商业领域（仅针对从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业的企业），大量的社会上的发卡行为游离在办法之外（如体育健身卡、教育培训卡等）。而且实名购卡、非现金购卡、限额购卡的制度设计，在现实生活中落实的难度非常之大。加上预收资金存管制度仅针对大型上规模企业（实际落实也困难重重），执行得尚为理想的，也不过是发卡企业备案制度。但据公开数据，某一线城市截止到2019年3月，所有发卡企业的备案数也不过378家，是市场实际发卡企业的九牛一毛。

上海规定较商务部办法的一大进步，是拓展了规制范围，不仅将教育、体育、文化（游戏）、交通等领域的发卡行为都纳入适用范围（第五条第二款要求文化、体育、交通、旅游、教育等部门各司其职对发卡行为进行监管）；而且规范的发卡主体是“纵向到底”，不是仅针对规模企业，对中小企业，乃至个体户都纳入规范范围。上海规定在实践中推进的一个大难题，是统一监管平台如何与各企业发卡系统的“无缝对接”。上海规定没有重复商务部发卡备案的要求，而是独辟蹊径采取了信息监管的方式，通过发卡系统与监管系统的对接试图解决发卡的“监管迷雾”，通过监控发卡信息数据进行分析，提示市场风险，规范企业发卡行为。这个设想无疑是非常好的，如果能够实现无疑是国内市场监管方式“划时代意义”的一大进步。然而比较遗憾的是，目前平台实现系统对接的仅495家发卡企业，这一制度尚没有发挥出应有的威力。

在控制发卡风险上，商务部办法和上海规定还采取了一个相同路径，就是进行预收资金存管。都是力图通过对企业预收资金的存管，留存部分资金遏制企业发卡冲动、平抑潜在的资金风险。两者也都规定了发卡企业可以通过履约保证保险等其他风险防范措施冲抵存管资金。

四、监管路径的新探微

有人说“小小一张卡，为难几十家（监管部门）。”此话不假。预付卡监管确实很难，因为这不是单纯的法律问题，也不是单纯的经济学问题。从市井百货到茵茵高尔夫，预付卡无处不在。立法规则必须要考虑到市场主体经济活动自由，考虑到商业模式创新，考虑到监管方式创新，考虑到怎样划分政府与市场的关系，甚至考虑到逐条逐字的落笔后面在实践中怎么能够实现，这才是立法规制的难点。商务部和上海所做的探索，虽然不能说解决了预付卡管理的顽疾，但还是有很多积极意义的。我们可以以此为基础，进一步探究预付卡立法监管的有效之路。

首先，要遏制风险的核心。任何一个制度，都有核心内容。无论立法规制的是如何的一个复杂体系，仍然有核心内容。那么预付卡监管的核心，或者说遏制预付卡风险的核心是什么？

从商务部办法和上海规定来看，两者都把整个防止“预付卡暴雷”的落脚点，放在预收资金的存管上。这一制度设计，在实践上因为监管对象较少的缘故（实施存管的发卡企业数量少、资金总量小），是否能够解决预付卡资金风险问题笔者认为还没法评判。理论上看，通过让部分资金在银行存管、提供保函、购买专业的商业险，似乎可以让整个预收资金安全一些。但是我们仔细想想，存管只能是小部分资金，对于合法商家来说，影响了其资金流动性；对于非法商家来说，扣留小部分资金，丝毫不影响其更大部分的“利润”，丢卒保帅这步棋人家会下得很溜的。所以，笔者认为，把监管的着力点放在预收资金存管上，可能是使错了力。

监管的核心应该再往前追溯，在源头上，即针对发卡行为进行管控。笔者建议可以“三禁止，一绿灯”。

一禁止，禁止开业前发卡。对于没有取得营业执照，没有正式营业的市场主体，禁止发卡。对这一点，立法者应该不要有任何犹豫，对不具备民事行为能力的主体禁止发卡，不仅完全符合民法和行政法的基本精神，更是对消费者的极大保护。可以有效避免实践中无执照未营业的不适格主体圈钱跑路。

二禁止，禁止超规模发卡。所谓“超规模”发卡，就是预付卡的发行总额应当与发卡者经营状况相关，如果发卡主体经营状况恶化，还大肆发卡，或者说发卡总额远超其经营能力，这就不仅是出现道德危机的事情了，更是对消费者权益、对正常市场秩序赤裸裸的侵犯。这一点，可以对比一下多用途预付卡的相关制度。我国《非金融机构支付服务管理办法》规定，多用途商业预付卡支付机构的实缴货币资本与客户备付金日均余额的比例不得低于10%；我国台湾地区《银行发行现金储值卡及管理办法》规定，银行发行多用途商业预付卡的总额不得超过银行上一年度净利润的10%。单用途预付卡发行规模控制，本质上和多用途预付卡管理原则应当是一致的。至于怎么判定是否“超信用”，在下文中详述。

三禁止，禁止超低价发卡。按说商业预付卡具体定价是市场自由，按照我国价格法，这不是政府定价，也不是政府指导价，属于市场调节价，是由经营者自主制定的。那么以何种价格或者折扣发卡销售，岂不是各部门都无权干涉？非也，价格法第十四条还规定了经营者不得有不正当价格行为，包括为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益；包括利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易。经营者以两折、三折甚至更低价格发卡销售，是存在“以低于成本的价格”、或“利用虚假的或者使人误解的价格手段销售”违规行为的，也扰乱了正常的生产经营秩序。“超低价格”的标准，可以根据各地和各行业进行细分，笔者认为也可以概略性规定不低于五折。

之所以讲监管核心从“资金存管”转移至“发卡行为”，无它——钱无好坏，行为有对错。

一绿灯，“规模以内”发卡开绿灯。我们正在建设和完善市场经济体系，发行单用途预付卡这种业务活动状态，并不需要禁止，所有市场主体都可以发卡。但如前文所述，发卡规模不是无限制的。上海规定的一个非常合理的地方，就是针对行业类别的不同，设立了不同行业的发卡规模标准。可以进一步优化的是，在同一行业，还可以根据发卡主体的不同进一步细化，如个体工商户可以核定一个较小标准；初设企业根据认缴的注册资金划定一个发卡标准；既有企业无失信的，划定一个发卡标准；有失信情况的，缩小发卡标准，或者将发卡标准调低到零。这种精细化管理，看起来琐碎无比，但极为重要，只有如此才能兼顾市场主体活力与消费者权益保护。有了这样的标准以后，就可以为市场主体发卡开“绿灯”。这个“绿灯”哪里能看到，是实操的关键。这就需要用动态信息匹配这种“绿灯”管理。这就是衍生的次级监管制度重点：“信息监管”。

发卡规模限制，实质是许可，很多人反对为此设立许可，但笔者认为这种额度的许可与行政许可法的精神并不冲突，与消费者权益保护的法律原则更是一致，立法规定并无不妥。基于此，笔者认为所有市场主体都可以发卡，但为保障消费者权益，为维护正常市场经济秩序，经营者若要发行预付卡，需向主管部门申请“额度”许可。若获得“额度”，就需要报送相关信息，监管部门就可以实施“信息监管”，依托现代信息化技术，加强部门协作，通过联合“金税工程”等动态调整发卡活动（发卡必开票，超额就不能开票）。

最后，就是严格执法，打击违法，同时通过加强信用管理，让对发行预付卡有责任的人，一处失信处处受限，在他们头上悬上一柄达摩克力斯之剑。

顺便说句“题外话”，我们探讨的立法规制还是行政管理范畴。真要治理“预付卡”顽疾，还离不开刑事制裁的保驾护航。这方面刑法是有详尽规定的，对于那些以非法占有为目的，不具备兑付能力而大肆发卡，或者明显低于市场价格发卡圈钱，卷款跑路的，应认定为虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，构成犯罪的，要坚决追究相关责任人的刑事责任。公检法部门可以协力办理一些典型案例，会起到极好的社会效用。

作者系上海市人大财经委办公室副主任 张震

来源：上海市法学会