施工合同中对风险范围进行了约定，在约定的风险范围内不作调整

承发包双方在施工合同中对风险范围进行了约定，在约定的风险范围内不作调整

上海兴宇建设工程有限公司与友达能源（天津）有限公司建设工程施工合同纠纷案[1]

再宙申请人上海兴宇建设工程有限公司（以下简称兴宇公司）因与友达能源（天津）有限公司（以下简称友达公司）、第三人江苏长荣建设工程有限公司(以下简称长荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，向最高人民法院申请再审。

▶承包人兴宇公司再审称

《天津市建设工程施工合同》(以下简称备案合同）第6条第23款规定，本合同采用固定价格合同方式，合同价格中包括的风险范围为：天津市建设工程造价信息服务中心在2011年4月以后发布的《天津市工程造价信息》，文件以前的已计入投标报价。风险范围以外的计算方法按《通用条款》第31条执行。根据行业惯例，报价之前即2011年4月以前的风险确已计入，之后的尚未发生，无法计入，报价时未计取单项风险金。二审判决将施工之后所有变更产生的实体工程量，将现场设计、变更、工期延长产生的费用、工程增减款项等实体问题统归于风险范围明显错误。

2.从合同和报价标单文件看，本案工程量是固定单价合同，不应认定为固定总价合同，根据实际完成工程量并结合合同标单单价计算总价，也可得出与鉴定结论相同或相近的数额。本案合同第六条明确，对于工程量款的变化和调整应该结算计入总价，二审判决以固定总价方式排除实际发生的实体工程量，并以属风险范围为由不予支持是错误的。

▶最高人民法院再审观点

关于备案合同对于合同价格中风险范围的确定。友达公司与兴宇公司于2011年4月15日签订的备案合同，系双方当事人的真实意思表示，符合相关法律规定。二审法院判决依据备案合同确定双方当事人的权利义务正确。该备案合同约定，工程合同价款为9450万元；采用固定价格合同；合同价款中包括的风险范围为天津市建设工程造价信息服务中心在2011年4月以后发布的《天津市工程造价信息》，文件以前已经计入投标报价的；风险费用的计算方法已包括在合同造价内；风险范围以外合同价款调整方法为执行《通用条款》第31条的规定，即现场签证以及重大设计变更由甲方代表提出，设计单位出变更图，经发包人或监理单位确认后，合同双方按照工程标单及详细价目表进行结算。二审法院判决以合同价款9450万元为基础，并结合双方已经确认的现场签证以及重大设计变更的工程价款，同时明确天津市建设工程造价信息服务中心在2011年4月以后发布的《天津市工程造价信息》纳入风险范围，不再作为调鉴工程款的依据，该认定方式符合备案合同的约定。

兴宇公司关于二审法院判决否认专业机构的鉴定结论、对于工程量的增减以局部量推算整体工程量违背了专业规则和法律规定、对于风险范围的认定明显错误的申诉理由无事实依据。

评析

建设工程施工合同具有金额大、履行周期长、不可预见性因素多等特点，因此，为避免合同履行过程中产生不必要的争议，承、发包双方在签订施工合同时一般会对施工产生的风险范围（量与价）进行明确的约定。

本案中，承、发包双方对风险范围进行了明确约定，即合同价款中包括的范围为天津市建设工程造价信息服务中心在2011年4月以后发布的《天津市工程造价信息》，文件以前的已经计入投标报价，现承包人以“根据行业惯例，报价之前即2011年4月以前的风险确已计入，之后的尚未发生无法计入”予以否决施工合同的约定，显然有违诚实信用原则。承包人作为长期从事工程施工的企业，经验丰富，在签订施工合同时应当预见相应的法律后果，对市场波动应当有一定的预见性，应当承担不利的法急后果。

风险提示

施工合同履行周期较长，履行过程中不确定的因素多，当承发包双方在签订合同时如对风险范围进行了明确约定，这是双方的意思体现，应当予以确认。实务中，承包人会抗辩，理由是签订合同前或合同签订后一段时间内的风险计入，之后的尚未发生，无法计入，报价时未计取风险金，显然得不到法院的支持。因此，承包人在签订合同时，对风险一定要有预估。

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[1]参见最高人民法院（2015)民申字第2084号民事裁定书。