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文章来源：邬砚博士「房地产开发经营纠纷：214个裁判规则深度解析」 取得建设用地使用权，是从事房地产开发的前提条件。根据现行法律规定，取得建设用地使用权的方式，包括通过设立的方式原始取得、通过转让的方式继受取得两种。通过设立的方式原始取得，《民法典》第347条第1款规定了两种情形:
通过转让的方式继受取得，包括如下三种情形:
一、出让取得建设用地使用权裁判规则1 市、县级人民政府土地管理部门与用地申请人签订的“勾地协议”设置条件排除潜在竞买人的，因违反《招标投标法》公开、公平、公正的要求，应当认定为无效。 裁判规则2 《国有建设用地使用权出让合同》虽然含有行政内容，但就性质而言，属于民事合同。如围绕合同签订或履行发生争议的，应当通过民事诉讼解决。 裁判规则3 在建设用地使用权公开出让程序中，出让公告属于要约邀请，竞买人报价属于要约，成交确认书属于承诺。如果出让人在竞买人报价后出具成交确认书前撤销出让公告的，则建设用地使用权出让合同未成立，但出让人应对竞买人承担缔约过失责任。 裁判规则4 在建设用地使用权公开出让程序中，应当保证竞买人之间充分竞价。如竞买人未能充分竞价的，应当认定出让程序违法，依据竞价结果签订的出让合同无效。 裁判规则5 建设用地使用权出让合同属于要式合同，以签订书面出让合同为成立要件。但通过招拍挂程序竞拍成功的，虽未签订书面出让合同，应当认定出让合同已经依法成立。 裁判规则6 基于土地用途管制制度，只有国有建设用地才能用于房地产开发。如果出让合同约定用于房地产开发的土地不是国有建设用地的，应当认定出让合同无效。 裁判规则7 依法应当通过招拍挂等公开竞价方式出让的国有建设用地，未经公开竞价直接以协议方式出让的，应当认定出让合同无效。 裁判规则8 在招拍挂程序之外，出让方以土地换项目、先征后返、补贴、奖励等形式直接或变相减免土地出让金的，因排除其他竞买者，且损害国家利益，应当认定减免行为无效。 裁判规则9 依法采取协议方式出让土地使用权，约定的出让金低于按国家规定所确定的最低价的，该价格条款无效。受让方既可以请求按照订立合同时的市场评估价格补齐土地使用权出让金，也可以请求解除合同。出让方只有在受让方不同意解除合同的情况下，才可以请求按照市场评估价格补足土地使用权出让金。 裁判规则10 土地受让人未按《国有建设用地使用权出让合同》约定足额缴纳土地出让收入的，应当承担违约责任。但就出让合同约定的按日加收违约金额1‰的违约金，虽有行政规章为据，土地受让人仍然可以申请酌情调减。 裁判规则11 在签订《国有建设用地使用权出让合同》后、受让人取得建设用地使用权前，因规划调整、政策变化等原因，行政机关不再出让建设用地使用权的，应当返还已经支付的土地出让金，并赔偿包括期待利益在内的损失。 裁判规则12 在受让人取得建设用地使用权后，行政机关收回建设用地使用权的，应当对受让人按照作出收回土地使用权决定时的市场评估价给予补偿。并自作出收回土地使用权决定之日起，支付同期银行贷款利息。 二、划拨取得建设用地使用权裁判规则13 划拨土地使用权人未经批准转让划拨土地使用权，或将划拨土地使用权用于合作开发房地产的，应当认定转让合同或合作开发房地产合同无效。 裁判规则14 划拨土地使用权人以划拨土地使用权作为设立项目公司出资的，出资协议有效。划拨土地使用权人不能补办土地出让手续的，应当承担未全面履行出资义务的违约责任。 裁判规则15 划拨土地使用权人先办理土地使用权出让手续，再将土地使用权变更至受让方名下的，构成“先出让再转让”。对划拨土地使用权人与受让方之间的法律关系，应当认定为出让土地使用权转让合同。该转让行为，无须有批准权的人民政府批准。 裁判规则16 划拨土地使用权人将划拨土地使用权交由国土部门收回，由受让方与国土部门办理土地出让手续的，构成“先转让再出让”。对划拨土地使用权人与受让方之间的法律关系，应当认定为补偿合同。 裁判规则17 划拨土地使用权人与受让方约定实行“先转让再出让”，但受让方未能在招拍挂程序中竞得土地使用权的，应当以合同无法实际履行为由，解除双方之间的补偿合同关系。 裁判规则18 划拨土地使用权人与拟受让方之间的补偿合同无效或被解除的，对相应损失分担与利益分配，有约定的从约定。无约定的，应当在相互返还取得的财产基础上，按照双方过错予以确定。其中，划拨土地使用权人因放弃划拨土地使用权而由政府给予的补偿，既非划拨土地使用权的对价，亦非划拨土地使用权的增值，更不是用划拨土地出资后的投资收益，拟受让方无权要求分配。 裁判规则19 划拨土地使用权人将划拨土地使用权转让给受让方，受让方经批准直接取得该划拨土地使用权的，构成“转划拨”。对划拨土地使用权人与受让方之间的法律关系，应当认定为补偿合同。 三、转让取得建设用地使用权裁判规则20 建设用地使用权转让是要式法律行为，转让方与受让方虽达成转让的合意，但未签订书面出让合同的，应当认定转让合同未成立。但一方已经履行主要义务，对方接受的除外。 裁判规则21 建设用地使用权转让合同约定的转让期限超过建设用地使用权剩余期限的，转让合同有效。因超期部分履行不能，受让人可请求解除合同或减少转让价款，并要求转让人承担相应违约责任。 裁判规则22 《城市房地产管理法》第39条第1款第（1）项系针对土地使用权权属变更所作的行政管理性规定，而非效力性强制性规定。转让土地使用权时，转让人尚未支付全部土地使用权出让金，或未取得土地使用权证书的，虽不能办理土地使用权权属变更登记，但不影响转让合同的效力。 裁判规则23 土地使用权转让合同约定的土地用途与原核准土地用途不一致的，不影响转让合同的效力。至于土地用途能否按约实现改变，属于合同履行范畴。 裁判规则24 基于改变土地用途的程序性要求，转让方将土地交土地管理部门收回并变更土地用途后进行招拍挂，拟受让方通过招拍挂程序竞买的，转让方与拟受让方之间的法律关系为补偿合同关系。 裁判规则25 基于改变土地用途的程序性要求，转让方将土地交土地管理部门收回并变更土地用途后，拟受让方通过招拍挂程序竞买，如双方约定，转让方为拟受让方的竞价提供帮助，排斥其他潜在竞买人的，因违反《招标投标法》公开、公平、公正的要求而无效。 四、通过项目转让取得建设用地使用权裁判规则26 房地产项目转让合同的标的，应当根据转让合同约定的转让内容进行甄别。如果涉及转让方对第三人债务的，应当认定为权利义务的概括转移；如果不涉及转让方对第三人债务的，则应认定为土地使用权及地上建成物等财产权的转让。 裁判规则27 在仅涉及土地使用权及地上建成物等财产权的项目转让中，对转让方在项目开发过程中所负债务，受让方不承担责任。但附着于土地使用权及地上建成物的物权、具有物权效力的债权以及被拆迁人的债权除外。 裁判规则28 《城市房地产管理法》第39条第1款第（2）项系针对土地使用权权属变更所作的行政管理性规定，而非效力性强制性规定。如转让土地使用权时未达到开发投资要求的，虽不能办理土地使用权权属变更登记，但不影响转让合同的效力。 裁判规则29 房地产项目转让中的受让方不具备房地产开发资质的，不能独自实施房地产项目开发，但不影响项目转让合同的效力。 裁判规则30 每一宗土地都是法律意义上的特定物。转让合同签订后，转让土地因行政行为被置换的，转让方构成法律上的履行不能，受让方无权要求以置换后的土地替代履行。 五、通过受让目标公司股权的方式间接取得建设用地使用权裁判规则31 以受让目标公司股权的方式间接取得建设用地使用权的，应当认定为股权转让行为。该转让行为不违反法律、法规的强制性规定，应属有效。 六、通过与地方政府签订招商引资协议取得建设用地使用权裁判规则32 开发商与地方政府经平等协商达成的政府提供建设用地或给予政策优惠、开发商承诺相应的建设任务的招商引资协议，属于民事合同。地方政府提供建设用地的约定不违反招拍挂制度要求的，应属有效。 |
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