【原】有奖销售奖励对象如何界定？

作者 | 黄璞琳

（2019年1月首发于知产力）

不管是1993年的《反不正当竞争法》，还是2017年的《反不正当竞争法》，对有奖销售奖励对象都未作明确规定。国家工商行政管理局1993年12月发布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第二条第一款，将有奖销售定义为：“是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。”即，将有奖销售奖励对象限定为“购买者”，且一般是“所促销商品或者服务的购买者”。但实务中，很快就出现了奖励对象不限于其“所促销商品或者服务购买者”的有奖销售活动。

如，1998年元旦，某省有线电视台为了提高收视率，吸引广告客户，开展“日日送奖，月月送礼”活动，每天向观众出一道简单的问题，猜对的观众通过抽奖可获大奖【注1】。此案奖励对象，就不是当事人所促销的广告发布服务的购买者，而是其有线电视服务的购买者以及其他观众。

又如，1997年，TCL集团郑州售后服务中心举办“巡回服务春雷大行动”，任何品牌电视机用户皆可现场咨询并获咨询抽奖卡一张，填写相关信息后即可参加抽奖，奖品为不同规格的TCL彩电【注2】。此案奖励对象，也未限定为当事人商品的购买者。

再如，2013年12月9日，淘宝网通过新浪微博宣布，已花费3600万元买下了12月12日双色球彩票的所有组合，并将把它免费分给手机淘宝用户（淘宝网宣称为“双十二送彩票活动”或者“扫码分钱”活动）。只要下载了最新的手机淘宝客户端，即可通过扫码免费获取一注彩票。2014年5月23日，杭州市工商局作出杭工商复决字（2014）18号《行政复议决定书》，认定淘宝网该活动涉嫌不正当有奖销售【注3】。此案奖励对象，是免费端的消费者，并非淘宝网电子商务相关平台服务的“购买者”。

再又如，2014年1月，“嘀嘀”和“快的”两家打车软件启动补贴价格战。使用嘀嘀打车并选择微信支付，乘客立减10元，每天3次，新乘客首单立减15元，司机也有相应奖励。而快的则实施比对手高一元的政策，乘客用快的APP打车并用支付宝付款，每单立减11元【注4】。此案奖励活动期间，乘客与司机均是免费使用相关打车软件和支付工具，并非相关服务或者应用软件的“购买者”，且司机不属“消费者”。

又再如，遇楼市低迷时，有楼盘只要有客户到访就会赠送礼品，礼品从抽纸、花生油到茶具、太空被等【注5】。2015年，携程网开展全球购周年庆之美国双人游抽奖活动，不需要消费或订单信息，任何人均可参加【注6】。还有些商家开业或者推出新品时，为了吸引人气、提升客流，也常推出“来就送”促销或者面向围观的潜在消费者开展抽奖活动。甚至有商场超市经营者，或者在商场超市租赁柜台的经营者，哄骗进店或者路过人员参加其抽奖活动，让其抽中较高数额的抵价券，利用人们的占便宜心理推销商品。此类促销活动，奖励对象并非其已经交易的顾客，而是潜在的交易服务对象。

其实，国家工商行政管理局早在1998年，就通过《关于有线电视台在提供电视节目服务中进行有奖竞猜是否构成不正当竞争行为的答复》（工商公字〔1998〕55号），将有奖销售的奖励对象扩张到“购买者”之外的其他有关当事人：“有奖销售，是指经营者以附带性地提供金钱、物品或者其他利益（统称奖品）的引诱方式，促销其商品（包括服务）的行为。不论向商品的购买者提供奖品，还是向其他有关当事人提供奖品，只要经营者以促销商品为目的，均可构成有奖销售”。

2004年3月，国家工商总局《关于网站在提供网上购物服务中从事有奖销售活动是否构成不正当竞争行为问题的答复》（工商公字[2004]第46号）进一步指出：“网站经营者在提供网络服务、网上购物等经营活动中，为招揽广告客户、提高网站知名度及提高登录者的点击率，附带性地提供物品、金钱或者其他经济上的利益行为，构成有奖销售，应依照《反不正当竞争法》第十三条予以规范。”即，有奖销售奖励对象包括免费端的用户。

据闻，国家市场监管总局正组织修订有关禁止有奖销售中不正当竞争行为的配套规章。那么，新规章该如何界定有奖销售的奖励对象呢？是将奖励对象界定为“购买者或者其他有关当事人”，还是界定为“消费者或者相关公众”？或者在定义“有奖销售”时，对有奖销售的奖励对象有意识地不作界定，如采取前述工商公字〔1998〕55号答复中的定义：指经营者以附带性地提供金钱、物品或者其他利益的引诱方式，促销其商品或者服务的行为？

笔者建议，在定义“有奖销售”时，应当将有奖销售的奖励对象界定为“直接或者交易服务对象，以及潜在交易服务对象”。理由是：

1.“消费者”的范围太窄。实务中，有奖销售的对象，不仅包括消费者，还会包括其他用户，甚至可能是下线经营者或者经销商。相应地，有奖销售的奖励对象，也会包括除消费者之外的其他交易服务对象。

2.如前所述，有奖销售的奖励对象早就不限于“购买者”，更不限于经营者“所促销商品或者服务的购买者”了。尤其是在网络信息服务、网络平台服务、无线广播电视服务等双边市场中，经营者为了增加流量、提高收看率点击率等，以便自己的服务能在收费端更有价值、更能获得交易量，常在免费端开展有奖促销活动，在免费端吸引更多的服务对象（客户）。而“购买者”一般指花钱换得商品或者服务者，“交易”一般是指“交换或者买卖”。不管是“购买者”，还是“交易对象”，都不能涵盖免费服务对象。所以，用“交易服务对象”来表述有奖销售的奖励对象，更为准确。另外，厂家通过商家，向最终用户开展有奖销售活动时，奖励对象实际上是厂家“间接的交易服务对象”。

3. 如前所述，实务中已有大量的有奖销售活动，是面向潜在的交易服务对象进行奖励，不以与经营者已有交易记录为奖励前提。因此，有奖销售的奖励对象，还应当包括“潜在交易服务对象”。

4. “相关公众”或者“其他有关当事人”的范围太大、太含混。如果将“相关公众”或者“其他有关当事人”，界定为有奖销售的奖励对象，或者定义“有奖销售”时，有意识地不予界定有奖销售的奖励对象，那就未能准确厘清“有奖销售”与“折扣”“商业贿赂”。有奖销售、折扣、商业贿赂，三者都有“利诱交易”的属性。但是，折扣是卖方给买方（交易相对方）明示的让利，是合法的经营手段；商业贿赂是经营者为了谋取交易机会或者竞争优势，以利益引诱交易相对方的工作人员、受托人以及其他能影响交易的第三方，是不正当竞争行为，交易相对方一般不是商业贿赂对象（特殊情况下的交易相对方，才会穿透认定为可能收受贿赂的第三方）。有奖销售可能是合法的，也可能因未充分明示相关信息或者采取欺骗手段、抽奖式巨奖手段而构成不正当竞争。有奖销售的奖励对象应当界定为直接或者间接的交易服务对象，以及潜在的交易服务对象。如果利诱对象是交易相对方的工作人员、受托人以及其他能影响交易的第三方，那就不是有奖销售而是商业贿赂。

注释：

注1：见孔祥俊著《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年5月版，第576页。

注2：见孔祥俊著《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年5月版，第590页。

注3：杭工商复决字（2014）18号《行政复议决定书》，见：

https://weibo.com/1498837607/B6lrEwUs7?type=comment#_rnd1547991382629

注4：中国广播网2014年2月28日《打车软件：路在何方》，见：

http://news.sina.com.cn/o/2014-02-28/180929591282.shtml

注5：《济南房地产现状：部分楼盘低价 从送礼品到开盘降价》，2018年8月5日《生活日报》，见：

http://www./content/20180805-330463.html

注6：《携程被指涉嫌不正当竞争 以巨额奖金刺激销售》，中国网财经记者吴起龙，https://www./article/20150806/614609.shtml