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周春晖 一、基本情况 （一）2017年《中华人民共和国反不正当竞争法》进行了大幅修订，其中对有奖销售进行了如下规定“经营者进行有奖销售不得存在下列情形：（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。” （二）1999年国家工商行政管理局发布了《关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的答复》（工商公字〔1999〕第79号），以下简称《答复》，其全文如下： “北京市工商行政管理局： 你局《关于如何认定企业在促销活动中是否利用有奖销售进行不正当竞争问题的请示》(京工商文字〔1999〕34号)收悉。经研究，答复如下： 《反不正当竞争法》规定经营者不得从事奖励金额超过5000元的抽奖式有奖销售，其根本目的是禁止经营者利用消费者的投机心理来诱导消费者的市场选择，以鼓励和促进经营者开展质量、价格、服务方面的公平竞争，维护市场竞争秩序。请示中反映的一些经营者在促销活动中，以轿车的使用权、聘为消费顾问并给予高薪等方式作为奖励推销商品，或者利用社会福利彩票、体育彩票设置的高额奖励来销售商品，这些行为都极易诱发消费者的投机心理，影响和干扰消费者正常选择商品，妨碍质量、价格和服务等方面的公平竞争，不利于市场竞争机制的建立，不正当竞争的恶性明显。尽管这些行为的名目和表现形式复杂多样，但都属于典型的企图规避法律的做法，其本质上仍属于《反不正当竞争法》第十三条第(三)项规范的不正当竞争行为。因此，同意你局意见，在抽奖式有奖销售中，下列行为构成不正当竞争： 1.经营者以价格超过5000元的物品的使用权作为奖励的，不论使用该物品的时间长短。 2.经营者以提供就业机会、聘为各种顾问等名义，并以解决待遇，给付工薪等方式设置奖励，不论奖励现金、物品(包括物品的使用权)或者其他经济利益，也不论是否要求中奖者承担一定义务，最高奖的金额(包括物品的价格、经济利益的折算)超过5000元的。 3.经营者单独或与有关单位联合利用社会福利彩票、体育彩票设置奖励推销商品，最高奖的金额超过5000元的。 对上述行为，应按《反不正当竞争法》和国家工商行政管理局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》调查处理。” 该《答复》经查询《工商总局关于公布规范性文件清理结果的公告》（工商办字〔2017〕205号）以及其他法律检索系统，于2021年3月仍属继续有效的规范性文件。 （三）2020年，国家市场监管总局出台了行政规章《规范促销行为暂行规定》，其中第十七条第（六）项对抽奖式有奖销售作了以下规定“抽奖式有奖销售最高奖的金额不得超过五万元。有下列情形之一的，认定为最高奖的金额超过五万元：（六）以彩票、抽奖券等作为奖品的，该彩票、抽奖券可能的最高奖金额超过五万元；” 二、浅谈几点个人看法 《答复》出台后，确实解决了当时执法部门对法律如何适用认识不清的燃眉之急，打击了试图用高额奖项来进行不正当竞争的违法行为，而且该答复也是少有的说理性答复的典范，不仅在答复中明确了该如何处理请示的问题，更难能可贵的是对为什么要这样处理进行了详尽的解释，在近年的答复中很难找到类似的方式。但是，毕竟20多年过去了，该答复的合理性及合法性值得我们去反思。当然，我们必须历史地看这个答复，既要肯定它当时的进步意义，又不得不因为其目前仍有效而去反思它的当前价值。 （一）规避法律行为属于违法行为吗？ 《答复》中提到“尽管这些行为的名目和表现形式复杂多样，但都属于典型的企图规避法律的做法，其本质上仍属于《反不正当竞争法》第十三条第(三)项规范的不正当竞争行为。”对这句话的解读就是，这些规避法律的行为都是违法行为。但这个观点是否正确，值得我们商榷。 法律规避本身主要指国际私法上的一个概念。法律规避又称“法律欺诈”，是指涉外民事法律关系当事人为了实现利己的目的，故意改变构成法院地国冲突规范连结点的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对其有利的法律得以适用的行为。一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。我国坚持规避内国法无效原则。对于规避外国法的行为，我国根据具体情况而定，若是被规避的外国法本身就与法院地国的公共秩序相违背，则这种法律规避行为应视为有效，如果规避的是外国法中正当合理的规定，则规避行为无效。因为和本文主旨关系不大就不展开论述，仅借以说明，民法或国际私法层面的法律规避，和是否违法完全无关，最多只是是否承认其规避行为效力的区分而已。 在民法以外的领域上，法律规避行为是否确认其效力或是否违法不可混为一谈。如果是合理地规避法律某些设置以达到一定目的，一般不认为是违法。比如合理避税，这是纳税人在不违反税法规定的前提下，将纳税义务减至最低限度的行为。合理避税因为其并未触犯法律，不会认定其属于逃税，也不会向其征收所避的税款。但不合理的规避法律，可能达不到行为人的初衷。比如用人单位采取种种不当手段，逼迫劳动者提出解除合同，以规避法律的限制或对劳动者的保障，侵犯劳动者合法权益，此时，一般也会认为用人单位这种行为是违法或者无效的。但是不论是否合理与否的规避，最后直接作为行政处罚的情况还是不多见的。本人认为，行政违法的本质在于行为人未依法履行法律赋予其作为或不作为的义务，规避法律的行为如果在形式上符合法律的要求，就不一定可以认为其当然违法，当然，事实上也存在规避行为本身属于违法或无效的情形。因此《答复》中提到规避法律的行为都是违法行为这一结论本身或许缺乏一定的理论依据。 （二）《答复》与上位法是否一致？ 当时的《反不正当竞争法》明确规定“抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”才违法，规章《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》作出如下解释，“以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。”笔者认为是一脉相承，完全正确的。但《答复》认为，“经营者以价格超过5000元的物品的使用权作为奖励的，不论使用该物品的时间长短。”、“经营者单独或与有关单位联合利用社会福利彩票、体育彩票设置奖励推销商品，最高奖的金额超过5000元的。”，笔者认为存在不合常理之处。物的一定时间内的使用权都是有价值的，也具备计算同期市场同类商品或者服务的正常价格的条件，接近于该物的租金。我国物权法出台后，物权相关规定已经比较清晰，《答复》直接混淆了所有权与使用权的做法不可取。举个例子，要是某次抽奖的奖金设置是某豪华酒店总统套房入住24小时，如按照租金价格计算不超过5000元，但按照《答复》的思路，可能要计算该套房的房价了，显然不合实际。 （三）《规范促销行为暂行规定》第十七条第（六）项及《答复》的关于彩票价值认定的规定是否合理？ 彩票在未开奖或刮开前都是有价格的，上述规定却无视正常的价格，选择可能得到的最大收益作为计算标准。笔者认为，之所以有射幸合同这样看起来投入与收益严重不对称的合同存在，是因为合同一方支付较少的代价来购买获取较大收益的一个机会，而且该机会随着收益的不对称程度也同比例急剧缩小。因此我们切不可将可能的收益与现实的收益划等号，否则如果按照这样的理念，只怕很多人会因此入罪。偷张2元尚未开奖的彩票就是巨额盗窃，收张彩票就是巨额受贿，甚至买张彩票就应该为可能得到的最大收益纳税。实际中几乎也不会有消费者将彩票最高奖金与彩票价格发生混淆，更不可能发生因为某商品在销售时附赠了一张彩票而引发抢购这类事件发生。 （四）经营者是否必须遵守《答复》等规范性文件？ 我国是成文法国家，作为一个守法的经营者，能了解与其相关的法律、法规、规章已经是不容易了。国家局答复作为规范性文件很难被一般群众掌握，因此以这种规范性文件的内容去要求经营者是否过于苛求应当引发我们的思考。笔者认为即使要引用也应在实施处罚前先进行教育，这样社会效果会更好。 （五）人民法院如何对待《答复》等规范性文件？ 根据《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要是：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”的阐述，笔者认为人民法院有权对其认为不合理、不合法的具体应用解释和规范性文件可以不予采纳。 （六）下级行政机关是否可以不适用规范性文件？ 作为下级行政机关，显然不能像人民法院那么超脱，可以在具体行政行为中对上级部门的规范性文件进行评判，但作为执法部门也应当发挥主观能动性，多去查处那些群众呼声较高的违法行为，而不是把有限的行政资源浪费对群众利益影响不是很大的个别不合实际的案件。 综上，笔者建议我们在实际执法过程中对一些较早期的规范性文件应采取辩证的学习态度，发现确需引用时更多的采用行政指导、劝告等柔性手段，尽量避免直接予以行政处罚。以上观点纯属一家之言，有所错误在所难免，敬请有识之士批评指正。 |
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