《民法典》施行后居住权登记申请需求与对策分析（一）

1

居住权的设立（首次登记）、变更（变更登记）以及转移和注销

根据第三百六十七条、第三百六十八条，我们可以知道，居住权首次登记需要记载的相关内容，包括了居住权人的身份信息（姓名、身份证号）、居住权的涵盖内容（是部分还是整体）、居住权的期限、居住权的设立方式（有偿/无偿）。以上信息任何一项发生变动都适用变更登记。而对于发什么样的权属证书或证明的问题，参照地役权，笔者认为居住权应当发不动产登记证明而非不动产权证书。

而对于涉及居住权的转让、继承和设立居住权的住宅出租规定的第三百六十九条来说，本条规定直接明确了可能写入《不动产登记法》的“租赁权”在已设立居住权的前提下应被直接排除，但这只是一般情况，如果居住权合同里双方约定居住权人可以出租，那么就属于例外情况了。

同时，本条也明确了居住权任何情况下都不应当发生权属的转移，无论是有偿方式还是无偿方式取得，都没有例外。“转让”就是房地产管理法里所说的“交易”，交易的形式也由房地产管理法明确了，买卖、赠与或其他合法方式转移给他人。这里需要注意的是，抵押虽然是交易行为，但不是转让行为。

但是，不要天真的以为法律这样规定就可以不办转移登记了。因为有些人会想尽一切办法来开口子。这一点后文再详细论述。

2

居住权到底能不能办抵押？

我们先来看两个法条：

第三百二十三条【用益物权的定义】用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。

第三百六十六条【居住权的定义】居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

当我们仔细对比用益物权的一般规定和居住权的特别规定，我们会发现，居住权的特殊之处在于：居住权人没有“收益”权。

一个由此引发的思考：抵押是“收益”行为吗？如果有人要求对居住权参照土地使用权，以已经登记的居住权为抵押物设立抵押权，怎么办？

相关法条：第三百八十一条【地役权的抵押】地役权不得单独抵押。土地经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。

前面提到的一个思考：抵押不是转让，不属于民法典规定的“不得”发生的行为。那么抵押是“收益”行为吗？如果有人要求对居住权参照土地使用权，以已经登记的居住权为抵押物设立抵押权，怎么办？

从三百六十九条的立法本意来看，立法机关应该是不支持拿居住权去抵押的。从第三百八十一条地役权的抵押规定以及55号令关于土地使用权抵押的规定，包括《民法典》沿袭了《物权法》明确什么可以抵押什么禁止抵押的条款来看，如果可以抵押，会在法律法规里明确。

但是实务中一定会有律师以《民法典》第三百九十五条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”、第三百九十九条  “下列财产不得抵押：法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”来据理力争，他们会提出一个观点：“至少现行法律和行政法规没有禁止居住权抵押的规定。民事行为应该遵循法无禁止皆可为”。

登记机构该如何应对？笔者认为只能从“财产”二字入手。

如何判定居住权人拥有的居住权是其合法取得并可任意处分的“财产”？只要能确定这个居住权属于权利人的合法“财产”，那么至少律师的主张才有成立的前提。

《民法典》第一百二十四条自然人依法享有继承权。自然人合法的私有财产，可以依法继承。

自然资源部对十三届全国人大三次会议第3226号建议的答复：六、关于农村宅基地使用权登记问题。根据《继承法》规定，被继承人的房屋作为其遗产由继承人继承，按照房地一体原则，继承人继承取得房屋所有权和宅基地使用权，农村宅基地不能被单独继承。

国家土地管理局对最高人民法院法经（1997）18 号函的复函（国土函字[1997]第 96 号 1997 年 8 月 18 日）：一、以出让、转让方式取得的国有土地使用权属当事人自有财产；四、对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。

《土地承包法》第五十三条　通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。

从前面的规定可以得出一个结论:以有偿方式取得的物权，因为是以有形财产也就是货币形式换取的，那么往“财产”上靠一靠似乎还说得过去；以无偿方式取得物权的，起码现行有效的法律法规中没有足够的依据可以认定该物权属于权利人的财产。

假如《民法典》施行后，真有居住权人以有偿方式取得的居住权设立抵押权，申请抵押权首次登记，那么我们如果不予办理的话，个人认为还是有一定败诉风险的。但稳妥起见，可以先受理后再以“不符合民法典第三百九十五条规定”为由不予登记。申请人真的去起诉了，如果咱也败诉了，再登记，有错也不是咱的错，因为是法院让咱们登记的。

这里需要注意一个争议：对“能不能将居住权设立抵押权”持反对意见的人认为，居住权人只有占有和使用的权利，没有其他权利。所以不能抵押居住权。但这个反对的理由本身，其实是有问题的。《民法典》366条在对居住权进行定义的时候，我们需要注意一个关键点，那就是本条表述使用的是“有”而非“仅/只有”，而且是针对“住宅”这个特定主体说的，也就是说即便可以理解为居住权人不能利用住宅进行收益，但是起码没有禁止其利用自己的居住权这一用益物权取得收益。要知道，居住权是以用益物权的形式写在《民法典》物权编的用益物权分编里的。和建设用地使用权一样，是一个用益物权。

下面我们再来关注两个法条：

第三百六十九条  居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。

第一百二十四条  自然人依法享有继承权。自然人合法的私有财产，可以依法继承。

如果有律师提出：“虽然我代理人的居住权是无偿取得的，但房屋所有权人在合同里明确允许其子女将来可以继承，从以上两个法条可以得出明确结论，我们这种可以继承的无偿取得的居住权也应当是我代理人的合法财产，是财产就可以抵押！”怎么办？

这种情况下，笔者更倾向于不办！

因为这个理论有两个明显纰漏：第一是三百六十九条最后“另有约定的除外”针对的是句号之后的“不得出租”的规定，而不是包括前面“不得转让、继承”的规定；第二是民法典虽然规定被认定为公民合法财产的可以继承，但不代表可以反向推导，认为可以继承的就一定是“财产”。比如农村集体经济组织的股权、被继承人曾经使用的QQ号、世袭的头衔或爵位，这些至少目前现有法律都不支持可以认定为当事人的财产。

以上分析，是对各相关法律法规、政策规定字面意思的个人解读以及对一些《民法典》施行后可能出现的居住权抵押登记申请对策的分析。

（作者单位：郑州市不动产登记中心  高戈）

陈学超 | 民法典（草案）对不动产登记的影响——居住权应如何登记？