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阅读提示：本期推送第46-60个问题，主要涉及特定财产抵押的效力、抵押登记的范围及其程序等，比如权属不明或者有争议的财产设定抵押与无权处分的关系、以依法被查封扣押或者被监管的财产抵押的效力、夫妻一方能否以夫妻共有财产单独抵押、违法建筑或者公租房抵押是否有效、以土地经营权设定的抵押是适用登记生效主义还是登记对抗主义，等等。 046. 当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，应当如何处理？ 《民法典》第三百九十九条第（四）项规定“所有权、使用权不明或者有争议的财产”不得抵押。该规定在规范性质上属于警示性规范，只能作为行为规范，旨在提醒当事人行为所可能带来的不利后果，不能作为裁判规范，即使当事人在签订抵押合同时违反了该项规定，也应根据其他法律中的规定来认定抵押合同的效力，而不应简单根据《民法典》第一百五十三条的规定，以违反法律、行政法规的强制性规定为由直接认定抵押合同无效。当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产设立抵押，在发生纠纷时，经人民法院审查，其结果不外乎两种情形：一是标的物属抵押人所有或者抵押人有处分权，此时不应影响抵押合同的效力，也不应影响抵押权的设立；二是标的物不属于抵押人所有或者抵押人没有处分权，即抵押人构成无权处分，此时应当适用《民法典担保制度解释》第三十七条第一款的规定处理，即“当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。”此时，抵押合同不受无处分权的影响，但抵押权则可能因抵押人欠缺处分权而无法设立，除非债权人符合《民法典》第三百一十一条关于善意取得构成要件的规定。可见，无论抵押人是有权处分还是无权处分，都不应影响抵押合同的效力，但在抵押人无权处分时，因抵押合同无法继续履行或者虽然已经履行但债权人却因抵押人无权处分而无法取得抵押权，从而可能造成债权人损失，此时抵押人对于债权人的损失，须承担违约损害赔偿责任。也就是说，《民法典》第三百九十九条关于“所有权、使用权不明或者有争议的财产”不得抵押的规定仅仅是为了提醒抵押人注意，一旦自己的行为构成无权处分，则不仅抵押权人会受到损失，而且自己须对抵押权人的损失承担赔偿责任。047. 当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押的，抵押合同是否有效？抵押权能否设立？标的物被查封、扣押，仅仅意味着该财产受到了处分限制，并不意味着当事人对标的物不享有权利。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条第一款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”据此，财产权利人在人民法院对财产采取查封、扣押、冻结之后，如果违反处分限制就财产作出转让、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，则该行为并非绝对无效，而仅仅是“不得对抗申请执行人”。言下之意即是，即使在人民法院对财产采取查封、扣押、冻结之后，财产权利人就标的物所作的处分仍属有效，且可以对抗除申请执行人之外的其他所有人，如被执行人或者财产的受让人等，只是不能对抗申请执行人而已。总之，标的物被查封或者扣押，权利人对标的物的处分权虽然受到限制，但处分行为并非当然无效，只是在查封、扣押措施已经公示的情形下，该处分行为不得对抗申请执行人。此外，认定当事人以查封、扣押的标的物设定抵押权的行为有效，只是不能对抗申请执行人，还有利于解决如下问题：一旦查封、扣押措施被解除，则抵押权人自然可以行使抵押权；相反，如果认为抵押合同无效，且抵押权没有有效设立，则在查封、扣押措施被解除后，抵押权人的利益就无法获得应有的保障。也正是基于上述考量，《民法典担保制度解释》第三十七条第二款规定：“当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。”048. 当事人以依法被监管的财产抵押的，抵押合同是否有效？抵押权能否设立？《海关法》第三十七条规定：“海关监管货物，未经海关许可，不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置。海关加施的封志，任何人不得擅自开启或者损毁。人民法院判决、裁定或者有关行政执法部门决定处理海关监管货物的，应当责令当事人办结海关手续。”可见，《海关法》并未一般性地禁止当事人以海关监管货物设定抵押或者质押，而仅仅是规定在以海关监管货物设定抵押或者质押时，应经海关许可。从规范目的的角度看，《海关法》第三十七条并非对当事人就海关监管货物签订抵押合同、质押合同的限制，而是对当事人就海关监管货物设定抵押权、质权的限制。从目的解释的规则来看，当事人合意设立的动产抵押权，也应为法律所认可，因为动产抵押权当事人合意即设立，设立后不会影响海关监管秩序。只是实现动产抵押权时，要经海关许可。就质押权而言，其设立要经海关许可。总之，抵押人以抵押权设立时财产被监管为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持；抵押权人请求行使抵押权，经审查监管措施已经解除的，人民法院应予支持。049. 夫妻一方以夫妻共有的房产抵押，另一方以抵押未经其同意为由请求撤销抵押合同的，能否支持？夫妻共有房屋被一方用于抵押的处理，要区分两种情况：第一，如果房屋登记在一方名下，实为共有财产，一方未经对方同意抵押，构成无权处分，应当按《民法典》第三百一十一条关于无权处分的规定处理。第二，如果房屋登记在双方名下，一方未经对方同意处分，应当按表见代理的原理处理；如果构不成表见代理，则按无权代理处理。由“企业开发、政府认购”的公租房具有公益目的，其虽然不属于《民法典》第三百九十九条第（一）项至第（五）项规定的不得抵押财产，但是可以根据该法条设立禁止抵押的抵押物的目的，即为了保障其发挥公益效用，维护社会秩序，认定“公租房”属于不得抵押财产。换言之，“公租房”不可作为融资抵押物。051. 当事人以违法建筑物抵押的，抵押合同是否有效？违法建筑物是指违反有关法律、法规的禁止性规定而建造的各类建筑物及其设施。违反《城乡规划法》的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定而建造的建筑物一般可以认定为是违法建筑物。我国法律禁止建造违法建筑物。有关违法建筑物进行抵押效力的问题，《民法典》第三百九十九条所列举规定的不得抵押的财产，未包括违法建筑物。实践中，有些当事人以违法建筑物设立抵押。由于违法建筑物无法办理抵押登记，双方的争议焦点常常是抵押合同的效力。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》已就违法建筑物签订的租赁合同无效作了规定。考虑到违法建筑物既可能是实质违法，也可能是形式违法或者程序违法，《民法典担保制度解释》第四十九条第一款规定：“以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。抵押合同无效的法律后果，依照本解释第十七条的有关规定处理。”可见，一方面，《民法典担保制度解释》本款明确当事人以违法的建筑物抵押而签订的抵押合同无效；另一方面，也规定当事人在一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的，不认定抵押合同无效。需要注意的是，“一审法庭辩论终结前”是当事人补正效力的最后时点，不应当包括二审、再审发回指定一审法院重审的情形。052. 违法建筑物抵押合同被认定无效后，抵押人应当如何承担责任？违法建筑物抵押合同被认定无效的，并不意味着抵押人不承担任何法律责任。根据《民法典担保制度解释》第十七条的规定，分为两种情况：一是主合同有效而抵押合同无效的，人民法院应当区分不同情形确定抵押人的赔偿责任：（1）债权人与抵押人均有过错的，抵押人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（2）抵押人有过错而债权人无过错的，抵押人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（3）债权人有过错而抵押人无过错的，抵押人不承担赔偿责任。二是主合同无效导致抵押合同无效，抵押人无过错的，不承担赔偿责任；抵押人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。需要注意的是，抵押人承担的责任还是物保性质的责任，抵押人的责任范围不得超过抵押物的价值，即违法建筑物本身的价值。053. 当事人以合法取得的建设用地使用权抵押后，能否以该建设用地上的建筑物系违法建筑物为由主张抵押合同无效？实践中存在这样的情形，土地上存在违法建筑物，该建设用地使用权依法设立了抵押，当事人以房地一体原则为由主张抵押合同无效。我们认为，抵押人以建设用地使用权依法设立抵押，就应按照抵押合同的约定承担担保责任，至于地上存在违法建筑物，不影响建设用地使用权依法抵押。054. 什么是抵押权登记？抵押权登记的功能是什么？抵押权登记，又称抵押登记、抵押财产登记，是指登记机构根据当事人的申请，依照法定程序，将抵押财产上设定的抵押权及抵押权变更、终止等记载于特定的抵押财产登记簿上的行为。抵押权为物权的一种，而物权的变动须有足以为外部可辨认的表征，才能透明其法律关系，避免第三人遭受损害，保护交易安全。就抵押权而言，由于不转移抵押财产占有，不能以交付为公示方法，故只能采取登记的方法。抵押权登记对于充分发挥抵押的担保功能、维护交易安全、保护第三人的利益、避免纠纷发生，都具有非常重要的意义。不动产（权利）抵押权登记的功能在于：第一，创设抵押权。不动产抵押权登记属于设权登记，不动产抵押权未经登记不能设定，由此可见，登记是不动产抵押权的生效要件，在“定分止争”上功不可没。第二，确定竞存权利之间的优先顺位。不动产抵押权登记具有公信力，在同一抵押财产上存在两个或两个以上抵押权时，依登记的时间先后确定抵押权的受偿顺序。后顺位抵押权人理应知道抵押财产之上已经存在的抵押负担，但其仍接受该抵押财产作为担保物，自应受前顺位抵押权的约束。动产抵押权登记的功能在于公示标的物上的权利负担和确定竞存权利之间的优先顺位。055. 不动产抵押物未办理抵押登记的，是否影晌抵押合同的效力？《民法典》第二百一十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条确立了物权变动的原因行为与物权变动的区分原则，明确区分了合同效力（物权变动原因）与物权效力（物权变动结果）。根据该条规定，不动产抵押物未办理抵押登记的，不影响抵押合同的效力。《民法典》第四百零二条规定的不动产抵押“应当办理抵押登记”，指的是只有办理抵押登记后才能设立抵押权，而不是说未办理抵押登记导致抵押合同无效。对此，需要作具体分析，不可一概而论。《民法典》第四百零二条和第四百零三条关于抵押权设立的基本原则是：对于不动产抵押，采登记要件主义，抵押权自登记时设立；对于动产抵押，则采登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。具体来说，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权以及正在建造的建筑物等不动产设定抵押的，应当办理抵押登记，签订了抵押合同但未办理抵押登记的，抵押合同有效成立，但抵押权并未设立。以下列财产设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立，但未经登记不得对抗善意第三人：（1）生产设备、原材料、半成品、产品：（2）正在建造的船舶、航空器；（3）交通运输工具；（4）法律、行政法规未禁止抵押的其他动产。057. 实行登记生效主义的抵押财产主要包括哪些？《民法典》第三百九十五条规定的抵押财产包括不动产、动产以及不动产权利三类，其中动产采登记对抗主义，不动产采登记生效主义，当无疑问。而不动产权利中的用益物权与准物权，鉴于其客体主要也是土地，因而在物权变动上也实行登记生效主义。据此，实行登记生效主义的抵押财产主要包括：一是建筑物和其他土地附着物，以及正在建造的建筑物；二是建设用地使用权，包括国有建设用地使用权和符合一定条件的集体经营性建设用地使用权；三是海域使用权。058. 以土地经营权设定的抵押是适用登记生效主义还是登记对抗主义？《民法典》第三百四十一条规定：“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”据此，土地经营权的流转采取的是登记对抗主义。通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地经营权，尽管在取得方式上有别于家庭承包方式，但在权利变动上应当采取相同的模式，否则就会出现通过不同方式取得的同一权利实现不同的物权变动模式的局面，导致不应有的混乱。因此，不论何种形式的土地经营权的抵押，均应采取登记对抗主义。059. 以《民法典》第三百九十五条第一款第（七）项规定的法律、行政法规未禁止抵押的财产设定抵押的，适用何种登记主义？《民法典》第三百九十五条第一款第（七）项规定，只要是法律、行政法规未禁止抵押的其他财产，如矿业权、取水权、养殖权、捕捞权等准物权就可以作为抵押财产。以此类财产设定抵押，应当采取何种登记主义，并无明确规定。此类财产性质上属于不动产权利，应当采登记生效主义，但《民法典》第四百零二条列举的应当采登记生效主义的财产中，并未包括此类不动产权利。而将其归入动产，又与此类权利的性质不符。基于此，我们认为，《民法典》第四百零二条难以列举属于《民法典》第三百九十五条第一款规定的兜底条款对应的财产类型，从立法技术的角度看，无可厚非。但从体系解释的角度看，根据《民法典》第二百零九条的规定，不动产物权变动以登记生效为原则，登记对抗为例外。因此，对于此类财产，仍然应当采取登记生效主义。抵押登记的程序是指办理抵押登记的具体的动态进程。根据《民法典》、《不动产登记暂行条例》和相关行政规章的规定，不动产抵押登记的程序依循以下顺序展开：在借贷、买卖等民事活动中，自然人、法人或其他组织为保障其债权实现，依法设立不动产抵押权的，可以由抵押人和抵押权人共同申请办理不动产抵押登记。申请不动产抵押权设立登记，提交的材料包括：不动产登记申请书；申请人身份证明；不动产权属证书；主债权债务合同；最高额抵押的，应当提交一定期间内将要连续发生债权的合同或者其他登记原因文件等必要材料；抵押合同。主债权合同中包含抵押条款的，可以不提交单独的抵押合同书。最高额抵押的，应当提交最高额抵押合同。下列情形还应当提交以下材料：同意将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围的，应当提交已存在债权的合同以及当事人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料；在建建筑物抵押的，应当提交建设工程规划许可证。不动产登记机构收到当事人的申请书和相关文本后，对当事人提交的合同文本、不动产权属证书及其他文书进行审查。不动产登记机构在审核过程中应注意以下要点：抵押财产是否已经办理不动产登记；抵押财产是否属于法律、行政法规禁止抵押的不动产；抵押合同上记载的抵押人、抵押权人、被担保主债权的数额或种类、担保范围、债务履行期限、抵押不动产是否明确；最高额抵押权登记的，最高债权额限度、债权确定的期间是否明确；申请人与不动产权证书或不动产登记证明、主债权合同、抵押合同、最高额抵押合同等记载的主体是否一致；在建建筑物抵押的，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已办理预售合同登记备案的商品房；在建建筑物抵押，应当实地查看的，是否已实地查看；有查封登记的，不予办理抵押登记，但在商品房抵押预告登记后办理的预查封登记，不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记；办理抵押预告登记转抵押权首次登记，抵押权人与抵押预告登记权利人是否一致；同一不动产上设有多个抵押权的，应当按照受理时间的先后顺序依次办理登记；登记申请是否违反法律、行政法规的规定。登记机构经过审查，认为不存在不予登记情形的，记载于不动产登记簿后向抵押权人核发不动产登记证明。
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