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法盛金融投资 来源：天同诉讼圈 2020年12月26日，《公司法》修改巡回论坛第十二场——“公司解散、清算制度的发展完善与《公司法》修改”，在广东省深圳市顺利召开。本次论坛采用线上和线下相结合的方式举行。线下主会场设于深圳国际仲裁院，线上分会场由《中国法律评论》、有章阅读提供全程网络直播，这是疫情防控常态化背景下，举办学术交流活动的新方式，线上线下结合的会议方式能够让更多的商法学者、法律工作者参加到会议的学习交流过程之中，提升会议的社会参与度。本次会议有累计3500余人通过网络直播线上参加。 本次论坛在广东省法学会的指导下，由中国法学会商法学研究会、广东省法学会民商法学研究会主办，深圳大学知识产权学院、北京德恒（深圳）律师事务所承办，华南国际经济贸易仲裁委员会（深圳国际仲裁院）提供支持。中国法学会商法学研究会副会长、中山大学法学院周林彬教授，中国法学会商法学研究会常务副会长、清华大学法学院朱慈蕴教授，中国法学会商法学研究会副会长、北京大学法学院刘凯湘教授，中国法学会商法学研究会秘书长、中国政法大学民商经济法学院李建伟教授，中国法学会商法学研究会常务理事、上海交通大学凯原法学院韩长印教授，中国法学会商法学研究会常务理事、西南政法大学民商法学院侯东德教授，中山大学法学院于海涌教授，深圳大学法学院钟明霞教授，暨南大学法学院廖焕国教授，深圳大学法学院蔡元庆教授，广东外语外贸大学法学院王荣珍教授，惠州市中级人民法院民事审判庭第五庭陈向科庭长，深圳市企业注册局法制科王莺翘科长，深圳市中级人民法院公司清算和破产审判庭王芳法官，北京德和衡（深圳）律师事务所主任兰才明律师，北京德恒（深圳）律师事务所合伙人杨洲律师等二十余名专家学者参会，聚焦于非破产情形下股东出资加速到期、公司司法解散、公司行政解散、公司强制清算、公司清算义务等问题，探讨相关制度的实践现状和立法完善。 论坛第一阶段研讨 第一阶段研讨由中国法学会商法学研究会常务理事、西南政法大学民商法学院侯东德教授和深圳大学法学院钟明霞教授主持。 主题演讲人：李建伟教授 李建伟教授发表的演讲主题是《中小股东权益保护与公司司法解散制度的修改》。李建伟教授指出，我国《公司法》改革未完待续，2005年进行的《公司法》第一次大修是《公司法》的首次现代化，型塑为普通公司法；2021年即将进行的《公司法》第二次大修的深度、厚度、广度是空前的，其将与《民法典》一同作为我国市场经济法律体系的支柱。 李建伟教授提出，如各位公司法学者担忧的那样，少数股东的保护依然是我国《公司法》的重点课题：首先，一个市场经济国家的基本法律体系一定是投资者友好型的，也就是要打造一个法治化、国家化、便捷化的营商环境。营商环境的本质是保护投资者权益而不是劳动者利益的整体制度设置。其中投资者主要是指中小投资者；其次，营商环境相关制度的核心是商事法律制度，商事法律制度的核心则是投资者权益保护法律制度。我国在这方面的进步很大，在世界银行发布的《营商环境报告》中，我国在190个经济体中由146位进步至78名（2017年）、46名（2018年）、再到31名（2019年，首次进入前20%）。实际上我国在中小股东权益保护单项排名的进步更显著，甚至带动了综合排名的进步。但也存在只是“书面”制度进步的问题；再次，《公司法司法解释（五）》点对点地解决股东保护尤其中小股东保护的剩余立法问题。控制股东、实际控制人作为实际的公司控制人，如果他们被管理好了，那么我国投资者的投资环境则会更加改善。实际上我国公司相比于英美的封闭公司，大股东欺压中小股东的现象没有本质的差别，但他们对大股东侵害中小股东权益的情况提供了更完备的救济。如果一个国家的公平制度设计本身做得比较好，不允许寡头出现，社会整个公平环境比较好，公司的管制环境相对较好；复次，我国《公司法》的核心关注问题是控股股东和少数股东之间的利益冲突与治理，因此《公司法》的重大任务是厘清股东间利益冲突及其治理的基本思路，其中一个关键是如何治理大股东侵害小股东权益的现象。 李建伟教授认为解散公司是股东最激烈、最后的“抗争”方式。公司司法解散制度的原意是应对公司僵局，现实中公司僵局更多地发生在股东势均力敌的情况下，如果有大小股东的情况下，一般难以形成僵局。现在公司司法解散制度的最大问题是只能解决公司僵局，而无法解决股东压制。如何让受压制的股东提起公司解散诉讼，是研究的关键点。 通过实证研究，李建伟教授发现我国法官判决解散公司的比例相对较高，大概有四成比例，这个比例甚至可能比我国一审判决夫妻离婚的概率还高，这一统计结果令人吃惊。过往司法实践明确了“可以杀死一只下金蛋的鹅”的裁判规则，最典型的案例如最高人民法院第8号指导性案例——常熟凯莱实业公司案。在逻辑上，并不是公司盈利就不能解散，盈利不代表公司就一定正常运营。不过，《公司法》的司法解释“柔化”了司法解散的力度，引入的商事调解可避免过多的公司解散判决出现。《公司法司法解释（五）》第5条增加无害条款、指导性条款、任意性条款，提供了多方的调解替代方案；增加了股东之间和解的手段，增加少数股东的救济手段。但实践中，调解的余地是很小的，这个司法解释看着很理想，但在现实中难以被适用。 李建伟教授进而提出，在公司解散清算过程中也应注意保护中小股东，除了在大小股东的矛盾中要保护小股东，在中小股东和债权人之间也要维护一个微妙的权益平衡。虽然《公司法》规则更多是准入阶段的规则，但公司解散的时候也要好好地清算，不能不经清算就“人去楼空”，破坏经济秩序。《公司法》的应对方式是引入清算义务人概念：首先，《公司法》第183条规定了有限公司的清算义务人是全体股东。虽然有学者批评清算义务人应该指向董事而不是全体股东；其次，不履行清算义务最严重的后果就是全体股东对公司债务承担连带责任，这是比法人人格否认更严重的责任。如此操作可能会“冤枉”了小股东，因为他们往往不知情、不参与公司的运营，这时让他们和大股东一起承担无限连带责任可能并不公平。去年3月，最高人民法院在起草《公司法司法解释（五）》时，给出的是9个条文的草案，后来只通过了6个条文，其中未通过的3个条文是关于免除小股东清算义务的规则，但仅限于消极要件的情形。随后，虽然《全国法院民商事审判工作会议会议纪要（征求意见稿）》吸纳了相关规则，但它不仅规定了消极标准，还规定了积极要件，即小股东至少要做到“呐喊过”才可以免责，可以说免责的要件更加严格了。但在10月份定稿的时候，《全国法院民商事审判工作会议会议纪要》最终采用的是积极要件或消极标准，且增加了因果关系抗辩的免责通道，从要件论变成了情形论。 随后，李建伟教授针对前述问题指出了《公司法》的进一步修改方向：第一，公司解散事由不应仅有公司僵局，还应包括股东压制；第二，完善未依法解散的少数股东免责机制，并协调公司股东与债权人的利益矛盾。首先完善控股股东、实际控制人的规制机制，其次根据“两权分离”的程度，区分公司类型，进一步完善公司清算义务人规则。在有限责任公司中，清算义务人是全体股东。但要区分控股股东和少数股东，少数股东可直接免责；如股东与管理层不重合，则追究董事责任。对于公开的股份有限公司，比如上市公司，就应直接把股东的责任免除，由董事（会）承担责任。在国有公司中，一定要树立以董事为中心的思想。我国表面采取的是美式的董事义务和责任制度，但同时我们又没有赋予董事如美国公司法上的权利，导致权责不统一。 主题演讲人：兰才明律师 兰才明律师发表的演讲主题是《破产程序中公司清算义务的主体范围、内容与责任承担》。兰才明律师指出，《公司法》规定的公司清算义务主体范围，与《企业破产法》《民法典》和《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定存在一定出入，导致法律适用存在一定混乱。例如在过往破产司法实践中，法院一般在破产程序结束后不再追究相关主体清算责任，而《全国法院民商事审判工作会议纪要》则规定破产程序结束后仍可追究公司清算义务主体责任，二者在司法实践中的原理和操作差异有待进一步研究。 主题演讲人：韩长印教授 韩长印教授发表的演讲主题是《公司清算义务的主体范围、内容与责任承担问题》。韩长印教授首先向与会嘉宾抛出了若干关于公司清算义务的疑问：公司清算义务主体的范围是什么？各个具体类型的清算义务主体的义务范围有多大？清算义务人的主要义务是组织清算，清算人是清算组的组成人员，主体范围的界定涉及义务的内容和责任承担。公司清算分为正常解散清算和破产清算，前者的义务主体主要是董事或部分股东或全部股东，后者的义务主体则主要指向全部债权人。而现行法律制度强化清算的集体义务，将来能否落实成个人义务？在非破产情形下，能否把义务加之于公司这个主体？在破产情况下，法定义务主体的范围是否应当扩大，而非破产情况下义务主体范围则相对限缩？ 韩长印教授强调不应当笼统地规定由全体股东承担清算义务，即便要承担，承担义务的方式可否交由股东会集体承担也值得进一步研究。韩长印教授特别指出可排除于清算义务人之外的股东仅限于非实际控制人或非控股股东。而在其他清算义务主体中，公司董事的破产信义义务也应局限于清算过程中发生资不抵债之时，而非普遍适用。 韩长印教授还指出，违反清算义务所产生的法律责任是侵权责任、法人人格责任还是董监高勤勉义务违反而产生的责任这一问题需要予以明确，因为不同的责任基础所对应的责任性质也不相同。 主持人侯东德教授对三位演讲嘉宾报告的理论研究意义与实践启发价值予以了高度评价，并提出了三个见解： 第一，非破产程序和破产程序确实有很大区别，但也涉及到衔接问题，在公司解散、清算过程中出现资不抵债就会转为破产程序。在破产程序中，将公司清算义务人定为股东和董事意义不大，此情形下公司财产都会交由法院或管理人管理，股东和董事一般话语权有限。对于股东而言，如果要其把出资的资产拿出去用以清偿债务，还要其承担清算义务，不太公平。股东和董事应当仅需在破产程序中履行协助法院或管理人管理的义务，而不是直接承担清算义务。清算义务应该由管理人来承担，或许用管理人的诚信义务替代它。建议全国范围内的破产管理人制度、破产法律法规应当加以明确，否则实践中将存在严重的问题； 第二，清算义务人在非破产情形的解散中应当如何确定的问题。现在法律是从形式上确定由股东和董事承担清算义务，清算义务人甚至还可能包括总经理，但未来能不能加入一个“受益人”的概念？即实际、最终从公司获取红利的人，就应当被认定为清算义务人。特别是考虑在企业集团、交叉持股等复杂情况下，通过层层穿透要求实际控制人担责，这样更有利于保护债权人利益； 第三，是否所有要关闭的公司都要经过严格的解散清算程序，比如说僵尸企业的清理是否必须开展解散和清算，这个答案是否定的。事实上，有些公司的解散就是为了出清僵尸企业，这些公司已经没有实际经营，在财务上也没有盈余。如果是公司财务和财产分配方面没有争议的企业，应当允许网上快速注销，减少程序负担。因为如果需要僵尸企业恢复正常的公司治理状态（比如恢复股东会、董事会等的正常运行）才能清算，存在浪费资源的问题。 深圳大学法学院蔡元庆教授、西南政法大学人工智能法律研究院王首杰副教授、深圳市高新投集团有限公司首席合规官兼法规部部长董立群、加利福尼亚大学伯克利分校法律科学博士候选人黄志成对三位演讲嘉宾的发言作出了点评。 蔡元庆教授对李建伟教授有关中小股东权益保护制度的研究思路予以高度评价：首先，股东压制作为公司司法解散事由具有必要性，但在制度设计上其应当与现行《公司法》第182条规定公司僵局导致司法解散的事由区别对待，因为它们的立法目的存在差异。其次，应当完善职业经理人制度。蔡元庆教授赞同强化公司治理的思想，并认为对于刚才提到的解散清算问题，如果有职业经理人，在公司清算义务人究竟是谁的问题上纠纷就会少很多。但关于这个话题还有很多研究空间。再次，对于清算义务的问题，公司法所谈到的清算义务和成立清算组的义务，应该是不同的义务。因此，没有成立清算组的后果和没有清算的后果，是有所不同的。 王首杰副教授认为，李建伟教授谈论的话题非常具有研究价值。从社会事实上看，上述问题是常见的；从制度事实上看，这方面的制度确实欠缺。至于规制所需达成的目标，总体应该围绕保护弱者的制度逻辑展开。在司法解散的时候，公司主体性消灭的时候，应该保护谁？怎样保护？如果出现保护冲突的时候，应该怎么平衡？这些问题都值得深思。随着司法判决公司解散的比例提升，强调在公司解散中保护中小股东的话题便愈发有意义。同时，在公司司法解散场景中还涉及破产重整。以上逻辑都论证了在司法解散场景中，中小股东利益保护的正当性和重要性，但相应的制度细节还需要进一步思考。至于清算义务主体违背义务的责任内容、顺序、范围以及清偿顺位等程序性细节应如何设计，仍有待进一步研究。 董立群女士针对三位嘉宾的发言提出了她的几点思考：第一，现实中，中小股东推动清算程序是十分困难的。就其公司的例子而言，近年来他们总共生成了16家僵尸企业，但只有一家是通过清算方式退出的，而且原因很偶然。中小股东在公司清算程序中能够发挥的作用更是少之又少；第二，中小股东在现在的立法体例下，很可能被所投公司债权人追索，这是不能容忍的。这最终会导致经营受很大影响，甚至要股东出售自己名下的物业偿还债务，这对创投行业是很大的伤害；第三，创投行业已进行了很大创新，希望立法和司法界，对创投领域的创新条款进行更多保护，这样才能促进股权投资的发展，降低社会负债。目标是像英美法领域的商事法律制度一样，促进资本市场快速发展。最后，董立群女士希望大家能共同研究和制定适应性更强、前瞻性更高的法律规则，解决社会实践中出现的问题。 黄志成博士提出两个新观点：第一，世界银行公布的营商环境指数不一定具有参考价值。首先，这个评估方式很有可能是“测不准”的，因为评估者对各国法律的理解存在偏差。其次，即便假定测得准，测试的对象本身是会变动的，进而也将影响结果。比如，稳定的资本市场和不稳定的资本市场，资本市场（投资者）和整体经济（劳动者）；第二，股东压制问题是否必须专门立法解决，仍值得商榷。比如被学者奉为“圭臬”的美国特拉华州公司法就没有对股东压制作出特殊的规制，而是统一采用商业判断规则。股东要想得到特别保护就应事前明确，而不是让司法事后调整。从经济的角度考虑，有限责任公司的信任度很高，由此带来更低的交易成本。面对股东压制的方案大致可遵循两种思路，其一是认为大股东对小股东存在一个高强度义务，置少数投资者的利益先于大股东的利益甚至公司的利益，这能否保证效率是存在疑问的。由此引发的思考是：如果小股东想要选择高强度的信义义务，就不应该选择公司形式，而应选择合伙。其二是一个新的标准——合理期待标准。所谓合理期待可以分为合理与不合理的两类。一类是可以明确合理期待的内容，比如罚款；另一类是不明确合理期待的内容，比如解雇小股东、拒绝股东分红。但在某种程度上，合理期待标准在实践中不是很有效，最终还是会回到或为强度保护或为有限度保护的路径。 论坛第二阶段研讨 第二阶段研讨由华南理工大学法学院张瀚副教授和广州市越秀区人民法院原院长叶三方院长主持。 主题演讲人：朱慈蕴教授 朱慈蕴教授发表的演讲主题为《非破产情形下股东出资加速到期制度的发展与不足》。朱慈蕴教授指出，实践中股东在非破产情形下“实质”逃避出资义务的现象较为常见，因此有必要讨论该情形下股东的出资加速到期问题： 第一，加速到期的适用场景有两个条件，一是用于封闭公司，二是认缴情况下该封闭公司无法清偿到期债务。《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定了两种适用股东出资加速到期的情形，其中一种情形为“公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的。”但这与前面提到的公司无法清偿到期债务情形下适用加速到期的规定不同。此外，公司的债权人一般会权衡用何种方式进行追债，考虑到单个追债的方式不涉及他人，执行成本也比较低，因此会倾向于选择单个追债方式。尽管存在着可能会被撤销的风险，但债权人很少提前考虑到该风险因素，也缺少启动破产程序的激励。若按《全国法院民商事审判工作会议纪要》之规定，具备破产原因但未申请破产的公司适用股东出资加速到期，将不利于其他债权人的追偿。此时正确的做法应当是启动破产程序，使全体债权人公平受偿，若是能通过个别财产执行使债权人受偿，那也没有适用加速到期的必要了。可见《全国法院民商事审判工作会议纪要》对公司偿债的理解存有偏差； 第二，股东出资加速到期制度必须和认缴制关联，因此我们要重新认识认缴制。2005年的《公司法》规定可以有50%的注册资本认缴，一般认缴时长最长为两年。正是因为有两年认缴期的限制，逃债现象还比较少。但现在的《公司法》不规定期限，逃债情况随之增加。然而，认缴制没有改变股东的出资义务，这种出资义务是法定的，因为股东必须以出资为前提得到股权。这虽然是合同约定，但该约定一旦发出是不可以随意撤销的，在《公司法》的制度中，认缴出资额的改变依然需要通过公司减资程序和债权人公告程序； 第三，在破产过程中，所有未到期的出资债务加速到期，且不可以与其他债务相抵消。在此过程中，当然还存在合同的约定，比如认缴就是出资人与公司的合同约定，但这种对价关系只能约束到公司，不能影响到债权人。 针对上述存在的问题，朱慈蕴老师建议在未来修改《公司法》时需修改出资认缴制、直接引入股东出资加速到期规则，此外还强调需关注认缴制情形下的股权转让，既然股权转让也包括了债务转移，股权转让应当征得公司的同意。 主题演讲人：陈向科法官 陈向科法官发表的演讲主题为《僵尸企业/濒临破产企业清理与解散制度的司法适用问题》。结合司法实践，陈向科法官梳理并简析了近年来僵尸企业清算程序中几个法律适用的争议问题： 首先是僵尸企业清理路径的选择问题，存在强制清算原因及破产原因竞合时，僵尸企业清理路径的选择，主要涉及到关于《全国法院民商事审判工作会议纪要》第117条的理解与适用。但有部分问题并未明确，例如在企业法人解散但未清算，破产原因和强制清算原因存在竞合的情况下，债权人是否具备选择权。再如同时具备强制清算原因和破产原因的国有僵尸企业，其清算路径的选择； 其次是自行清算程序与破产清算程序的衔接问题。自行清算成立的清算组是否都具有向人民法院申请破产清算的主体资格？实务中有两种情况：一种是自行清算成立的清算组的成员并不是股东，也不是公司的员工，在这种情况下能否以清算组的身份申请公司破产？另一种是清算组的成立符合《公司法》规定，由股东组成，但成立后马上向人民法院申请债务人资不抵债，要进行清算； 再次是自行清算的清算组组成经法院审查后符合法律规定且债务人具备破产条件，自行清算程序转破产程序时，清算组如何与破产管理人衔接的问题。若经审查，自行清算转破产清算符合受理条件的，进入破产程序后能否对自行清算阶段的债权申报、财产调查等清算工作结果予以吸收？陈向科法官认为，上述问题的解决应当向市场化和专业化的方向努力，规定社会中介机构来担任清算组或管理人，实现统一化与规范化。 最后是强制清算程序与破产程序的衔接问题。《公司法》第187条中“申请宣告破产”是否意味着，在强制清算程序转入破产程序时，破产程序对强制清算程序的清算成果予以认可，可直接吸收？在前述破产程序可以对强制清算程序的清算成果予以吸收的基础上，强制清算程序转入破产程序，其转入的节点是否必然为“宣告破产”？陈向科法官认为，只有在清算的程序符合法律规定之时法院才予以认可。 主题演讲人：王莺翘科长 王莺翘科长发表的演讲主题为《僵尸企业/濒临破产企业清理与公司行政解散制度的修改》。王莺翘科长回顾了深圳在企业退出和公司解散、清算方面的实践情况：第一，近年来深圳率先实施了简易注销程序，主要特点在减材料、时间、成本，免清算组备案、清算报告，企业的公告时间45天改为20天，直接在企业信用信息公示平台公告即可，提高了办事效率；第二，以往破产企业在注销时会遇到的一些难题，例如工商执照缺失、对外投资和分支机构不能清理完毕。面对上述情况，法院可能会启动简易清算程序，免于做清算报告，也允许对外投资和机构存在股权质押的情况下允许办理注销登记；第三，特殊情形下代位注销，允许股东投资人或技术主体代替子公司股东行使权利；第四，部分企业是好企业，但下属子公司可能有较多的僵尸企业，这些失联/僵尸商事主体占用字号资源，降低政府治疗效能，在银行的信用惩戒连累了母公司，令这些企业重组遇到困难。但是当下并没有完善的制度能够解决这些问题。王莺翘科长介绍了深圳市为解决上述难题所推出的创新，即商事主体除名和依职权注销制度。结合深圳经验，王莺翘科长对公司解散和清算制度提出修改完善建议：一是增加依法除名为公司解散情形；二是对公司清算情形进行分类，如简易清算、一般清算、破产清算、强制清算，按类别进行细致规定；三是对公司注销情形进行分类，如简易注销、一般注销、依职权注销等。 主持人张瀚副教授对上述三位演讲嘉宾的报告作了总结：朱慈蕴教授关于非破产情形下股东出资加速到期的观点较之《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定，规制力度更为宽松；陈向科法官关注了自行清算与破产制度的衔接、强制清算与破产制度的衔接等问题，并从法律适用角度分析，值得对法院持有态度的深层次原因进行研究；王莺翘科长从行政法的角度介绍并分析了具有开放性、创新性的“深圳经验”，观点令人印象深刻。 广东外语外贸大学法学院刘洪华副教授、广东邦德尔律师事务所副主任彭学武律师、东莞理工学院城市学院丛珊讲师、惠州学院政法学院危兆宾副教授对三位演讲嘉宾的发言作出了点评。 刘洪华副教授认为股东出资加速到期问题涉及公司利益相关者利益的平衡与交融，而基于价值平衡构建股东出资加速到期制度也符合《公司法》调整市场秩序的本义。 彭学武律师则对此持相反意见，彭学武律师认为，非破产情形下的股东出资加速到期是内部协商问题，法律不应要求股东出资加速到期。也正是因为暂时的资金短缺或积极的未来预期，股东才会在公司最初设立时选择认缴出资，因此应尊重股东的意定选择。 丛珊讲师认为朱慈蕴教授所提到的股东出资加速到期制度的适用场景和具体规则设计具有很强的启发性，并提出进一步思考：第一，还需考虑有关股东出资加速到期的制度建设路径，是从硬法角度来明确股东出资加速到期规则，还是从软法角度把侧重点放在加强公司的信息公开方面；第二，关于是否要取消认缴制，以及是否对认缴出资设置最长期限的问题。丛珊讲师指出《公司法》创设认缴制的经济效果已经彰显，促进了市场的投资热情。关于认缴期限问题，如果公司经营得较好，期限长也不是问题，因此不能简单地通过设置最长期限来解决问题。丛珊讲师提出其个人偏向于加强公司资本变动中的信息公开制度建设，让债权人有更全面的判断；第三，关于股东出资加速到期是否应该以硬法制度来实现的问题，丛珊讲师则主张更应从软法角度构建引导性规则，而非侧重于硬性规定非破产情形下的股东出资加速到期制度，否则可能违背公司自治原则；第四，关于公司的信息公开制度问题，如果不设置最长期限，仅是讨论设置最长期限能否与公司人格否认规则进行对接的话，那么值得进一步探讨的问题则是“何种情形下股东约定的过长认缴期限可以作为适用公司人格否认规则，从而实现股东出资加速到期的规制目的”。 危兆宾副教授从公司法的价值判断角度提炼了三位演讲嘉宾的发言内容：首先，股东出资加速到期、僵尸企业清理等具体规则设计最终都要回归到价值判断问题，即《公司法》规则设计应当基于什么价值考量？是股东价值保障，还是保护债权人利益？从内部股东的角度还是外部债权人的角度出发？如果强调从内部股东的角度出发，那么就涉及了股东出资的约定和法定义务，仅当损害到外部债权人时才是法定义务，否则仅涉及股东之间的内部契约。很多时候《公司法》对保护外部债权人利益给予了更多的制度安排，而公司内部股东和外部债权人之间的张力关系值得更深入研究。而对于僵尸企业清理问题，自行清算、强制清算与破产清算的衔接，同样涉及利益的平衡问题。僵尸企业的认定标准为何？清理的利益取向为何？是“为清理而清理”还是保护中小股东或债权人，还是维护社会整体利益？这些问题都需要继续探讨。未来《公司法》的修订中也要有系统理念，不能只是关注到制度设计的某个点，或维护某一方利益而修订。尤其是在僵尸企业的清理中，应当考虑各方利益，体现系统思维。 朱慈蕴教授对上述与谈人的点评予以了回应。朱慈蕴教授认为引入非破产情形下的股东出资加速到期制度，关键不在于利益如何平衡，而是思考：是通过破产抑或是股东出资加速到期制度解决问题？商法中有企业维持的理念，企业达到了申请破产的条件就可以申请破产重整，使企业在不受到债权人“个别干扰”的情况下重生。但2005年《公司法》已经把破产程序推延至事后阶段，让企业可以在不用进入破产程序的情况下处理认缴出资未实缴的资本不足问题。而且破产程序成本太高，此时股东出资加速到期制度的优势就更为突出。至于最长认缴期限规定设置为五年还是更长的问题，考虑到公司正常运转的情况下可以通过股东会决议继续延长期限，因此这个制度的关键也不在于股东和债权人的利益平衡，除非涉及到滥用公司人格之情形。 论坛第三阶段研讨 第三阶段研讨由中山大学法学院于海涌教授和暨南大学法学院廖焕国教授主持。 主题演讲人：蔡伟副教授 蔡伟副教授发表的演讲主题为《解散、破产、清算间衔接与公司强制清算制度的修改》。蔡伟副教授通过梳理司法实践的观点，提出了公司清算所需经费如何保障、中小股东能否申请公司清算、公司清算义务的具体内容和范围限制等诸多实务疑难问题，主张相关问题的解决需要关注市场自主与政府强制之间、公平与效率之间、不同市场主体之间的关系，并重视清算相关实践的统一程序问题： 第一，对于企业开展清算程序的经费来源问题，截至2020年7月底，全国登记注册的市场主体已经达到了1.32亿户，其中企业数量4110.9万户，规模以上企业36.81万家，99%的企业为产值2000万以下的中小微企业。法律要求已经经营不下去的企业还要承担这笔清算费用，经费能从哪里来？必要性和可行性方面存在多少问题？而深圳推行的企业简易注销程序可能是一个不错的制度选择。此外，行政监管机关可以适用除名、直接吊销的方式实现市场主体的退出，但是此时债权人等向股东或高管追偿的权利如何实现？是否一定要清算？预收清算费用和清算组报酬的法律基础又在哪里？如果企业完全没有资产，该怎么办？上述理论和实践问题值得进一步研究； 第二，申请主体的问题。《公司法》仅规定债权人可以申请清算，申请清算的法定主体没有涵盖股东。《公司法司法解释（二）》则规定债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。由此产生了一系列问题：小股东是否可以申请清算？对于申请清算的股东的持股比例是否应当设立门槛要求？是否需要参照股东会决议的要求？对提起的时间是否有限制？上述理论和实践问题值得进一步研究； 第三，清算义务人的问题。《民法典》规定了清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。问题是：公司章程是否可以自主确定？违反义务需承担什么样的责任？义务和责任的基础是什么？针对以上问题法律目前尚未明确规定。此外，董事会是集体决策机制，类似施加了连带责任。但连带责任是不公平、不合理的。董事也会出现和股东一样的问题。公司人去楼空、无法清算的现象非常普遍，属于根本无法清算的情形。而不清算就注销公司的行为，具体产生了多大的经济和社会危害，目前也尚无实证研究； 第四，统一清算领域的立法问题。法律上更清晰的规定在定分止争方面可能起到更大作用，公司自行清算时的法律程序，包括清算组的选任、就任、更换，以及股东或债权人对财产评估报告有异议时的处理方式等，在实践中的操作千差万别。法院依职权调查的范围、方式等，在司法资源有限的情况下，如何统一程序也是个问题； 第五，是否需要区分企业的规模、类型或者区分不同类型的清算的问题，以及如何实现繁简分流、兼顾效率和公平等问题； 第六，关于公司清算的税收征缴问题，应当充分发挥电子政务和信息网络等技术在这过程中的助力作用。 主题演讲人：杨洲律师 杨洲律师发表的演讲主题为《公司解散与清算制度的“深圳试验”与“深圳示范”》。杨洲律师重点介绍了深圳市人大及其常委会、法院、行会协会商会等在公司解散与清算领域的各类先行先试经验，并结合《深圳经济特区个人破产条例》的颁布和实施，对未来政府破产管理局和公职管理人的功能作出了展望。杨洲律师以2005年《公司法》修订前与2007年《破产法》实施前为分水岭，划分了“深圳经验”的两个阶段：在第一阶段，1995年７月26日深圳市第二届人大常委会第一次会议通过《深圳经济特区企业清算条例》，开创了市场化选任清算组成员的先河。自行清算是由董事担任清算组成员，由有权机关解散，由相应机构进行清算。配合第一轮企业出清，成立了大量国有清算公司。1994年深圳成立破产庭，深圳至今没有由政府主导的当清算组成员，属于完全市场化的操作，早在清算法律法规不发达的年代就清理过三个大型证券公司。可以说，深圳是破产审判和清算人才培养的“黄埔军校”，培养了大量清算人才走向全国；在第二阶段，深圳市中级人民法院实施了大量先行先试的工作。2008年《深圳市中级人民法院公司强制清算案件审理规程（试行）》、2010年《深圳市中级人民法院关于审理强制清算案件若干问题的指导意见》、2015年《深圳市中级人民法院公司强制清算案件审理规程》的出台与实施，把公司清算的相关法律落到实处，2020年破产庭成立和深圳管理人协会成立以来，更是有大量新制度推出。另外，管理人协会积极进行行业自治，制定了如《深圳破产案件财产网络拍卖公约》《深圳破产管理人银行账户管理公约》等公约。 杨洲律师提到，2021年《深圳经济特区个人破产条例》即将施行。破产事务管理部门设立的局级单位能够解决破产主体退出的资金问题，或许可以为法院或管理人提供相应的经费支持，希望未来政府的破产事务管理部门可以协力解决破产经费的保障难题。此外，《深圳经济特区个人破产条例》草案里规定了公职管理人，虽然最终通过的条例里并没有该规定，但仍可考虑将其类似公职律师一样进行赋职赋能。 主题演讲人：王芳法官 王芳法官先是简短地分享了她对于论坛其他演讲嘉宾的发言中关于清算义务人问题的一些观点。王芳法官认为，前面报告的嘉宾在列举清算法律法规，如《民法典》《公司法》之时，遗漏了《企业破产法》，也有学者提到了“法律管了企业的出生，但没有管企业的死亡”，其中可能存在个别误解。《企业破产法》所规范的破产制度不仅包括企业破产清算，还包括有利于实现公司继续经营的破产和解以及拯救公司、激发活力的破产重整，因此《企业破产法》存在多元制度和多元价值。 随后，王芳法官发表了题为《公司高管的法律职责与清算义务———以公司法与破产法衔接为视角》的演讲。王芳法官首先总结了深圳法院所受理的破产案件类型。深圳法院在审理破产案件方面是国内的先行者，大家普遍关注的是问题是“有产可破”。但结合实践来看，深圳中院自2017年以来，受理了大量“执转破”案件，其中最大的问题却是“无产可破”。王芳法官通过梳理分析发现，造成无法全面清算的原因大部分都是股东下落不明，以至于股东无法监管到公司财物和账册；另一个原因是只联系到不参与经营的小股东，而其亦声称无法协助清算；还有一个原因是虽然股东配合清算，但是资料不全，或者只能提供三年内的资料，但企业实际上已经经营了十年，历史资料严重缺失的问题较为棘手。王芳法官认为，之前的“执转破”案件有相当一部分无法注销企业，自从2020年开始，很多案件可以实现简易注销。但是普遍存在一个问题：公司财务出问题之后通过简易注销或者行政机关的行政注销，便退出了市场，这是否意味着破产清算成为了逃债的可能途径？以前《公司法》的修改没有考虑到与《企业破产法》的衔接，以至于《企业破产法》只有一条规定了公司有关人员需要配合清算，至于清算配合的程度、基本内容等都没有明确。《公司法》和《民法总则》中给清算义务人设定的职责是组织清算、提起清算，但相关规定的实践效果不佳，因为法律没有规定清算配合义务。即使法律规定特定主体应当配合清算义务人开展清算工作，清算也难以最终完成，因为难以强制这些主体配合清算工作。王欣新教授曾谈出清算义务人要分成启动清算义务人、实施清算义务人以及协助配合清算义务人。《公司法》目前没有明确规定清算义务人的具体类型和义务范围，清算义务人中哪些人员有提起清算的义务，哪些有配合清算的义务，目前来看，公司出现破产原因直到债权人申请破产这个中间阶段，各个主体的权利义务是不明确的。破产阶段管理人接管后，再去追究协助清算义务人不履行义务的赔偿责任，也是没有法律依据的。在过往深圳中院处理的案件中，就有公司在被申请破产清算的时候，早已触及破产原因多年，但这段时间内高管、股东全都不再参与公司经营活动。王芳法官认为，我国法律在现行条件下不能将股东排除在清算义务人的范围之外。《民法总则》规定清算义务人就是决策机构和执行机构，《公司法》在修改过程中不应矫枉过正，而应当考虑将控股股东、实际控制人认定构成配合清算义务人。 王芳法官指出，公司清算制度的另一个问题是，大量公司没有正常退出程序。究其原因，“执转破”案件最早有一个援助基金制度，但近年援助基金的资金已大幅减少。这个基金池由政府和拿到报酬的管理人出资，目前来看远远不够，而且这种制度相当于政府和其他管理人“帮”债务人还债，存在法理缺陷，造成这种现象的原因主要是法律不完善。“深圳经验”中的行政清理程序是很好的探索路径，但是缺少设立一个明确的清算义务人。如果企业在工商信息网站上已经注销了，那么就应当明确说明哪些主体是清算义务人，确定并公示承担清算义务的主体可方便受损债权人进行追偿，这才是完整的法律体系。王芳法官建议，在《公司法》修改之时，从事企业破产法和公司法研究的专家学者们可以共同探讨一下：清算义务谁来承担，以何种方式承担，承担什么责任才能督促其履行这个职责等问题。必要的时候，可与刑法等部门法的规范内容形成联动。  中山大学法学院廖艳嫔副教授、广东神朗律师事务所主任汪道伟律师、广东金融学院法学院高菲讲师、广东君厚律师事务所合伙人孙琳玲律师、中山大学法律经济学研究中心副研究员余斌博士、深圳大学法学院薛波助理教授对上述三位演讲嘉宾的发言作出了点评。 廖艳嫔副教授认为，蔡伟副教授从不同利益分配的视角分析了公司清算的问题，涉及多市场主体的利益，之后的两位演讲嘉宾则强调了政府在此过程的角色作用，其中回应了市场主体的一个重要考量，即费用承担和社会发展的问题。有学者提到了深圳实施的简易注销制度，其实是没有追究到相关股东的连带责任的。那么能否推出一个简易清算？此时如何平衡效率与公平价值？这些问题仍有待探讨。另一个问题是，刚刚提到《民法典》中清算人的民事责任能否通过章程约定，是连带责任还是过错责任的问题。任何清算人当然都要承担过错责任，在此情况下清算人举证证明不具有过错的要求很高。而相关责任在《民法典》实施之后，肯定要法定化、规范化。廖艳嫔副教授认为，深圳市的优势一个在于高度市场化，另一个是习惯作为法律渊源，商法实践中有商业自治规范，应当继续推广，将习惯作为一个法律渊源，可用以明确清算人的过错标准。 廖艳嫔副教授对王芳法官的报告点评道，针对清算义务人问题，是否可以在立法中确立穿透原则。《公司法》和《企业破产法》两者要联动，如何联动是一个难题。最后就是通过穿透，包括《企业破产法》里面董监高造成破产也有责任，虽然没有说是违反注意义务，这和《公司法》的义务是什么关系？廖艳嫔副教授还补充了清算义务人的具体情况，一种是股东，一种是实际控制人但不是股东，二者的明确对《企业破产法》相关规则的准确实施也有着较大影响，廖艳嫔副教授认为应当明确二者各自的具体情况。 汪道伟律师认为，在清算纠纷的典型场景中，往往存有一方强势和一方弱势，但也有可能中小股东和债权人同样都是受害者和弱势群体。以往《公司法》重视债权人利益的保护，但是近几年的理论实践表明，公司股东的利益也可能受到不当损害。司法活动、行政行为都应当尊重私权利，因此两个弱者都应当获得补偿，但如何实现仍然是一个问题。公司制度是社会科学领域最重要的发明，其中最重要的是股东有限责任制度。在此基础上，股东的责任就是出资，《公司法》没有规定股东的清算义务，司法解释则施以股东更多的义务，要求股东关注公司的日常运作和财务账簿，这个义务的增加是否与《公司法》的立法本意相违背？是否公平？最后便是法律冲突和适用的问题，《民法总则》和《公司法》的法律适用关系是如何？这些问题也值得进一步探讨。 高菲讲师对上述演讲嘉宾提出了若干追问：第一，深圳市先行先试推出了简易注销制度，只是要求签订股东承诺书，而没有履行清算程序。如果遗漏了债权人，其可以要求股东承担连带责任，那么此时股东应当在什么范围内承担责任？未实缴出资的股东在出资期限未届满时，应当在什么范围内承担责任？如果公司存在盈余分配，是否在财产分配的范围内承担责任？第二，在穿透监管之后，区分的应该是控制人和非控制人的问题；第三，实务中破产人的持股公司发生流派，就要转入清算程序。然而清算过程存在很多的困难，如果强行清算会影响破产期限，那么能不能简易清算？如果按照简易注销的规定，股东已经破产，还承担什么责任？有没有推出简易清算制度的可能性？简易清算的适用条件是什么？ 孙琳玲律师提出应当关注实践中公司最终实际控制人分别为国资委和自然人的不同情形下，公司清算义务的制度设计异同问题：第一，从实务来看，非诉项目中的实际控制人只会有两个，一个是国资委，一个是自然人。孙琳玲律师提出，对于国有企业里董监高清算义务和个人连带责任，包括职工董事和职工监事的相关义务和责任问题是否应当一概适用《公司法》的一般规则？目前国资管理系统、国有股东的股东会决议、任命规则和《公司法》的一般规则不一样，因此可能需要特别考虑国有企业的清算义务规则设计；第二，私募基金的形式包括公司型、有限合伙型，还有一种是契约型，其实务中所涉及《合伙企业法》的内容比较多。其中，有限合伙企业的清算将会带来一大批投资项目的清算；公司型基金的清算按照公司法组织架构，基金管理人需要承担很大的责任，现在可能通过委托代理规则解决这个问题，即适用自行清算规则，然而不属于公司章程和《公司法》规定的其他清算规则或情形，在未来可能也会是一个问题。 余斌博士指出，公司清算和解散的衔接不仅是程序的衔接，还是实体权利的衔接。股东提起清算、解散，只是诉由，要求取回投资款、获得赔偿这才是诉讼的实质内容。各类公司出现僵局，比如股东要求取回投资款、股份回赎、异议股东请求公司回购股权这类诉讼，目前《公司法》规定并不完备。当股东要求退股的诉讼请求没有获得支持，股东能否提出清算或解散之诉呢？以公司拒绝协议回赎股份为例，尤其对赌协议当中，可回赎股份具有股债双重属性。当股份回赎条件触及的时候，公司以无合法可用资金或者以其他理由拒绝回赎股份的时候，股东提起股份回赎履行之诉不被支持，能否提起清算的诉讼？因为公司僵局和股份回赎诉讼在如澳大利亚公司法等境外公司法有相关规定，因此在相关国家的诉讼当中确认立法依据不是问题，而更关注的是如何通过判决既给予股东获得权利救济的期望，也给予公司监督的压力。 薛波助理教授赞成王芳法官的观点，提出《公司法》与《企业破产法》要有效衔接，2013年王保树教授就提到《公司法》和《证券法》应当进行联动修改，因此提议《公司法》与《企业破产法》应当一揽子修改，形成紧密联系的整体。 王芳法官对上述与谈人的提问进行回应。王芳法官提到南京法院对于破产企业对外出资的纠纷解决问题曾颁布了一个复杂的司法文件，而深圳法院处理类似纠纷的重要思路，是如何交由债权人会议决定这一问题的处置。按照《企业破产法》的有关规定，如果企业确实有价值，比如还在经营，管理人会要求公司人员配合审计评估。但实践中管理人往往会遭遇公司人员不配合的情况，此时需由法院出具协助函，要求提供审计资料，倘若仍然不配合，可以采取民事诉讼强制措施。《公司法》修改中对股东、高管的权利义务应当是相当的，公平的，清算义务应该分为提起清算义务和配合清算义务。 闭幕仪式 论坛闭幕仪式由中山大学法学院于海涌教授主持，中山大学法学院董淳锷副教授对本届论坛进行了总结。 本次论坛的主题选择了“公司解散、清算制度的发展完善与公司法修改”，不同于公司法的其他制度板块，公司解散和清算制度服务的是公司“生命的终结”，其立法及其操作施行的科学性和精细化程度，看似并不直接对市场经济繁荣和市场主体活力贡献几分，这一领域也成为了公司法研究中的“隐学”。但由于种种原因，我国公司的“生命线”都不乐观，《财富》杂志曾公布数据显示“中国中小企业的平均寿命仅2.5年，集团企业的平均寿命仅7到8年… …中国（每年倒闭的企业）有100万家”，反而凸显实践中对公司解散和清算制度供给的旺盛需求。公司进入非自愿解散和非自愿清算阶段，即意味着该公司的人合性或资合性要素，或其工具性价值被法律所否定，此时公司往往面临人事动荡或财务困境，公司治理机制陷入僵局，或可描述为公司已“病入膏肓”，再一贯秉持公司法的传统私法属性而强调自治、“自愈”并非上策，因而公司解散和清算制度是公司法“公法”属性或“不自由”色彩尤为显现的内容，公权力、专业机构、外部人等的介入是公司解散和清算制度非自愿解散和非自愿清算内容的重要方面，在相关研究中，也可发现探讨此阶段中私法与“公法”、自治与“干预”的边界和限度是恒久恒新的话题。 在党中央、国务院提出了以畅通市场主体退出渠道、降低市场主体退出成本为目标的市场主体退出制度改革和完善方案后，公司解散和清算制度服务被赋予了在深化供给侧结构性改革政策背景下激发市场主体竞争活力、完善优胜劣汰的市场机制、推动经济高质量发展的时代任务，成为了《公司法》与《企业破产法》联动修改的制度枢纽，也让相关研究愈发聚焦于其启动和运行的便利和高效。但公司“生命的终结”，尤其是在非自愿解散和非自愿清算的情况下，“是一件不必急于求成的事”，公司的法人资格消灭即意味着大股东、中小股东、债权人、劳动者等众多主体的“连接点”消失，公司不再能够成为法律上的诉讼主体，人员将会离失，财产将被分配，账簿在法定期限经过后将难以觅得，因此公司解散和清算制度也有保障谨慎和完备的价值目标。探讨公司解散和清算制度的程序运作快与慢、简与繁之间的张力甚至冲突，是相关研究的新方向。本次论坛的议题覆盖了公司解散和清算制度的五大热点和难点领域：非破产情形下股东出资加速到期制度的发展与不足研究、中小股东权益保护与公司司法解散制度研究、僵尸企业/涉临破产企业清理与公司行政解散制度研究、公司强制清算制度研究、公司清算义务的主体范围、内容与责任承担问题研究，研讨内容详实，成果丰硕。董淳锷副教授表达了对各位领导、专家学者、实务人士的热情参与和深刻研讨的感谢，并对本次论坛的学术引领意义、立法和实践推动价值表达了充分肯定。至此，论坛在热烈的掌声中圆满落幕。
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