【原】跨境投资系列（二）：外商投资企业设立时需注意的事项（上）

君之道商法实践 2021-01-19

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本文是财富传承君之道的第193期文章

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第164期：跨境投资系列（一）：三法合一，外商投资环境正好（中英双语）

随着深圳市政务类的网站系统的更新及完善，企业设立流程更为简洁，需去窗口提交材料的次数亦变少了。但设立流程仅为形式问题，对于法律服务者而言，需要关注的是设立流程之外的实质问题。外商投资企业因资金来源的特殊性，因而在经营范围准入、出资金额等方面均较为特殊，本文对设立外商投资企业过程中需要特别留意的事项进行梳理。

一、经营范围的准入限制

拟设立外商投资企业时，首先需要关注的是经营范围的准入问题，这决定着企业拟定经营范围是否能通过工商部门的审查，是否能成功设立，设立之后可以做什么业务。因而，经营范围是客户最关注的问题之一。

《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》（国家发展改革委、商务部令2018年第18号，以下简称“《外商投资准入负面清单》”）及《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》（国家发展改革委、商务部令2018年第19号，以下简称“《自由贸易区负面清单》”，与《外商投资准入负面清单》合称“负面清单”）中统一列出了股权要求、高管要求等外商投资准入方面的特别管理规定。《自由贸易区负面清单》中还对部分领域明确了取消或放宽准入限制的过渡期，过渡期满后将按时取消或放宽其准入限制。

需要根据外商投资企业拟设立的地点，选择适用的负面清单，通过比对拟定的经营范围与负面清单的关系，可能得出下述不同的结果：

1. 负面清单之外的领域，按照内外资一致原则实施管理。

2. 负面清单之内的领域，如是属于禁止外商投资的领域，则不得投资，如经营范围内含有此等内容，则需要将其删除；如是属于负面清单之内但非禁止外商投资的，则需要进行外资准入许可；如对于外商投资的股权比例有要求的，需要遵循负面清单中的要求，并不得设立外商投资合伙企业。

外资准入审批部门可能是区经济促进局、市经济贸易和信息化委员会或商务部，具体根据经营范围、投资总额而确定，但审批所需具体材料可直接向区经济促进局递交，在实际项目中，可与工商部门、商务部门沟通确认。此外，部分行业可能还会涉及到其他的批准环节，例如印刷行业可能需要取得环保部门出具的批准文件等，亦需要予以关注。

二、注册资本与投资总额的比例限制

现行《中华人民共和国公司法》取消了最低注册资本和首次出资额的限制，外商投资企业原则上与内资企业保持一致，可由各股东在公司章程、股东协议书中自由约定。

但需要特别留意，《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》（工商企字(1987)第38号）对于外商投资企业的投资总额和注册资本的比例的限定仍有效，具体如下：

投资总额（单位：美元）		注册资本要求（单位：美元）
≤ 300万		注册资本≥ 投资总额×7/10
300万（不含）-1000万（含）	300万<投资总额 < 420万	注册资本≥210万
300万（不含）-1000万（含）	420万≤投资总额 ≤1000万	注册资本≥投资总额×1/2
1000万（不含）-3000万（含）	1000万<投资总额 <1250万	注册资本≥500万
1000万（不含）-3000万（含）	1250万≤投资总额 ≤3000万	注册资本≥投资总额×2/5
>3000万	3000万<投资总额 <3600万	注册资本≥1200万
>3000万	3600万≤投资总额	注册资本≥投资总额×1/3

特殊数额节点的规定是为了避免投资总额增多、注册资本反而变少的情形。如投资总额为300万元时，注册资本要求至少为210万元；投资总额为400万元时，若以投资总额的1/2 为标准计算注册资本，则注册资本仅需要200万元，如此并不合理。因此在投资总额为300万（不含）-1000万（含）的区间内，增加了300万<投资总额 < 420万时，注册资本需至少为210万（计算方法：300万元×7/10，即上一区间的最低限额）的规定。其他区间的特殊节点原理与此相同。在实践中，以上述方式计算的结果可能跟商务部门的要求存在偏差，在具体项目中需根据商务部门的要求进行调整。