 作者：李逸仙 单位：北京市京师律师事务所  作者：张针 单位：北京市京师律师事务所 微信：17610111134 编者按 外卖骑手困于系统、滞于算法、倒于寒风。其突围之法在于系统的优化、社会的体恤，更在于相关法律制度的健全。 本文以司法大数据的维度，围绕外卖骑手与法律性质、纠纷特点，以及新业态下灵活用工的监管趋势等，试图探寻外卖骑手困境在法律合规上的解决之道。  根据美团研究院发布的《 2019 年及 2020 年中国外卖产业发展报告》，我国外卖商户规模稳步增长，除餐饮外，近两年甜点饮品、生活超市、生鲜果蔬、鲜花绿植、医药健康等品类的商户数量快速增长，数字化、在线化速度明显加快。 笔者印象中，近两年来如京东买菜、叮咚买菜、每日优鲜等亦纷纷进军生鲜等细分领域，继而导致骑手数量大幅增加。 仅以美团外卖为例，2019 年，通过美团获得收入的骑手总数达到 398.7 万人，比 2018 年增长 23.3%。2020 年 2 月 25 日，人社部、市场监管总局和国家统计局联合发文，发布“网约配送员”职业信息，宣誓着外卖骑手已从“散兵游勇”变为国家认可的职业种类。 在此势头下，骑手数量增加已势不可挡。未来一段时期内，骑手与外卖平台、骑手与外包企业、外卖平台与外包企业间的法律纠纷亦会可预见得大幅增加。 为此，本文将结合外卖骑手当前的市场数据情况，以司法的维度围绕外卖骑手与各方的合作模式、纠纷类型、纠纷特点、法律关系性质、以及新业态下灵活用工的监管趋势等展开分析。 外卖骑手基础情况分析 一、外卖骑手规模 据美团研究院分析数据，仅 2020 年 1-5 月，美团新注册并且有收入的骑手超过 100 万人，骑手总人数将突破 500 万人，全国范围内的骑手已具有较大规模，骑手已成为吸纳其他行业溢出劳动力、稳定社会就业的重要力量，理清骑手与各方的法律关系已具有充分的必要性和紧迫性。 二、外卖骑手分布 据美团研究院分析数据，从就业所在地来看，外卖骑手主要集中在经济较为发达的广东、江苏、浙江、上海、北京等地区。 从省级区域外卖订单数量来看，广东省是我国外卖消费第一大省，江苏省、浙江省分列第二、第三位，之后是北京市、山东省、四川省、河南省、上海市、辽宁省和湖北省。 从城市外卖订单量来看，2019 年前三季度，北京、上海、深圳、广州、成都、杭州、重庆、苏州、武汉、南京占据前 10 名，四个一线城市构成了其中的第一梯队。  由此不难发现，广东、江苏、浙江、上海、北京、四川、重庆等地区的骑手相关法律纠纷将集中发生。   美团外卖订单量前十城市 数据来源：美团平台，以2019年前三季度订单量为基准 三、外卖骑手就业模式 在当前互联网+的催生下，共享经济已逐渐延伸到实体经济中的各个产业，无论共享单车、打车平台、亦或外卖平台，均是互联网平台共享经济的重要表现形式。 经过对互联网信息的整理，我们发现，当前外卖平台与骑手主要存在以下几种合作模式： 1.专送（全职骑手） 在该模式下，骑手为平台自营骑手，即平台的内部员工。 合作模式上，由平台系统直接向骑手派单，派送范围一般在 3 公里以内，骑手更加注重服务质量及时效，如饿了么平台的“准时达”服务。骑手亦有固定的上下班时间。 收入模式上，骑手接收平台发放的固定底薪，或根据送单量决定薪酬（每单不论距离为固定价），以及计件补贴、距离补贴等，并由平台缴纳“五险一金”。 专送模式具有典型的劳动关系特征。 2.外包 在该模式下，平台会将部分配送业务外包给第三方公司，如“饿了么”将配送服务外包给“蜂鸟配送”，骑手由外包平台招募，骑手以劳务派遣的形式为平台提供配送服务。 3.众包（兼职骑手） 在该模式下，骑手并非专职，而是由大众兼任，大众仅需下载 app 及注册账号后即可担任骑手。此为共享经济的典型表现形式。 业务模式上，众包平台实行抢单制，即由平台向众包骑手群体推送订单，众包骑手利用手机抢单（一般为距离较远不好配送的订单）。众包骑手拥有极高的自主性，可任意选择是否接单、抢单时间、配送地点。 收入模式上，众包骑手亦无固定薪酬，平台根据配送距离计算订单单价，骑手全凭抢单、多劳多得。 此外，部分平台采用众包+外包的模式，即将众包业务发包给外包企业，骑手虽然在外卖平台注册，但相关协议如《网约配送员协议》均与外包公司签订。骑手虽在平台进行抢单等操作，但根据《网约配送员协议》仍归外包公司管理。 外卖骑手与平台、外包企业纠纷情况 在互联网大数据处理技术及人工智能技术的影响下，互联网平台的运作模式和劳动力组织形式都发生了深刻变化，加上外包企业的参与，使得各方劳动关系认定更为复杂，由于法律的滞后性，原有认定标准已无法完全适应当前市场模式。 鉴于此，分析司法纠纷案例对认定外卖骑手与各方的法律关系具有重要意义。 我们利用 Alpha 案例库，对截止 2020 年 10 月 26 日前的裁判文书进行检索，检索相关情况如下：
1.纠纷数量趋势  根据以上数据，自 2017 年即外卖行业兴起之时，与骑手相关的案例大幅上升，且处于持续上升之势。 2.纠纷地域分布  从地域分布来看，当前案例主要集中在江苏、上海、辽宁、浙江、北京，基本与骑手主要从业地域、外卖订单数量较大的地域特征相吻合。 3.纠纷类型分布  根据以上数据，由骑手引发的民事案件以侵权责任纠纷（427 件）、劳动类争议（253 件）、人格权纠纷（183 件）为主。 在 427 件侵权责任纠纷中，以交通事故引发的机动车交通事故责任纠纷为主；183 件人格权纠纷中，也以骑手配送途中侵犯他人健康权，造成他人损失引发的纠纷为主。这与当前骑手管理混乱、无视交通法规、乱闯乱撞的现状完全吻合。 值得一提的是，在侵权责任纠纷中，因骑手配送过程中致他人损伤，涉及到用工主体是否承担责任的问题，故司法审判时也会对平台、外包企业、骑手间的关系作出认定，具有一定参考意义。 外卖骑手法律纠纷的主要特点 我们以各地区对骑手、平台、外包企业的关系认定为着眼点，对各地区法院司法裁判情况进行了梳理总结： 1.骑手与外包企业或平台之间的法律关系多为争议焦点 在侵权责任纠纷中，多数为被侵权人向法院起诉，要求骑手、招用骑手的外包企业，或外卖平台承担赔偿责任。在劳动纠纷中，则多以骑手要求确认其与外包企业或外卖平台间存在劳动关系为主。 故本类案件的争议核心为，骑手与外包企业、平台之间到底构成劳动关系、劳务关系还是雇佣关系。 2.平台、外包企业之间的合作模式较为混乱，且存在层层转包的现象 根据相关案例，笔者将外包企业区分为人力型和站点型两种类型。其中，站点型外包企业负责配送业务的实际运营，人力型外包企业不运营配送业务，而是招聘骑手，并向站点型外包企业指派。 具体来讲，平台与外包企业、外包企业相互之间有如下 4 种合作模式。  （1）平台将配送业务直接发包给站点型外包企业 在该模式下，一般由平台与站点型外包企业签订配送服务代理协议，授权站点型外包企业经营某地区的配送业务。 部分站点型外包企业采用自行招聘的方式招募骑手，骑手与站点型外包企业签订劳动或劳务协议（多数管理不规范，并未签订任何协议）。 部分站点型外包企业与人力型外包企业签订协议，由人力型外包企业指派骑手开展配送业务。骑手与人力型外包企业签订协议。 （2）平台将配送业务发包给人力型外包企业，由人力型外包企业向站点型外包企业指派 在该模式下，平台与人力型外包企业签订配送服务代理协议。鉴于人力型外包企业自身并不开展配送业务，其通常招募骑手后，向站点型外包企业指派。 值得注意的是，实践中骑手可能在站点处应聘，但实际与人力型外包企业签约，笔者将此种情况也划归本模式项下。 （3）平台将配送业务发包给人力型外包企业，其后人力型外包企业层层转包 在该模式下，平台与人力型外包企业签订配送服务代理协议。大型人力外包企业可能出于自身风险考虑，又将配送业务层层转包给其他人力型外包企业或站点型外包企业。 在层层转包的末端，仍由站点型外包企业实际运营配送业务，其继续采用自行招聘或接受人力型外包企业指派骑手的方式经营。 （4）在众包模式下，存在着平台直接开展众包业务，以及平台将众包业务发包给人力型外包企业（众包+外包）两种模式 众包模式下，骑手多为自行在众包配送平台 app 上注册，成为兼职骑手，该模式下骑手自主性较强，是当前共享经济下的新业态类型。 若由平台直接众包，骑手注册时可能与平台通过电子协议的方式签订网约工协议。 若由平台将众包业务发包给人力型外包企业，骑手注册时通过电子协议的方式与人力型外包企业签订网约工协议。 3.与骑手签约的主体复杂多样，导致法律关系认定困难 在专送模式下，骑手通常为平台方直接招募，与平台方直接签约，此模式下劳动关系的特征较为明显，纠纷数量明显较少。 在外包或众包模式下，如上所述，骑手可能与站点型外包企业签约，亦有可能与不同层级的人力型外包企业签约；还可能在站点应聘，但与人力型外包企业签约；甚至出现骑手在站点应聘，但未签订任何协议的情形。 在众包模式下，骑手有可能在注册时与众包平台直接签约，也有可能与人力型外包企业签约。 此外，骑手签订的有可能是劳动协议，也有可能是劳务协议。 综上，可见骑手的用工主体、用工模式较为复杂混乱，造成法院认定骑手与各方的法律关系时存在较大困难，只能具体案件具体分析，无法形成统一的裁判规则。 4.侵权纠纷和劳动纠纷中，对各方关系的认定标准不同 通过案例分析，我们发现与外卖骑手相关的纠纷主要为侵权责任纠纷，其次为劳动纠纷。 在侵权责任纠纷中，多为外卖骑手配送过程中发生交通事故导致他人损害。在此情况下，若外卖骑手构成职务行为，则需要公司承担赔偿责任。 因无论骑手与公司是劳动关系、劳务关系或雇佣关系，公司均须承担赔偿责任，故多数法院在认定各方关系时，并不深入细化，既有认定为劳动关系的、亦有认定为劳务或雇佣关系的，甚至部分案例对到底为何种法律关系并不展开分析。 在劳动纠纷中，是否构成劳动关系为核心问题，故法院普遍依据签约主体、协议内容、人身依附性、薪酬发放等深入展开分析，并严格按照劳动关系的构成进行裁判。 故在不同类型的案件中，法院显然具有不一样的认定标准。 5.外卖行业地区发达程度不同，认定标准存在差异 各地区司法审判时，根据地区发达程度，各地的裁判标准有些许差异。 如北京、上海、江苏等地，对新业态下的众包骑手与各方关系的认定持更加宽容的态度，如认为众包模式下骑手具有较大的自主性、兼职性等特点，故认为骑手与外包企业仅构成劳务关系，骑手与平台间仅形成居间关系，或不构成劳动、劳务、雇佣关系。 温州等地则有案例认为新业态下外包模式的用工违反了法律规定，认定为实质上的劳动派遣关系。 外卖骑手与各方法律关系的认定标准 一、传统用工模式下的劳动关系认定标准 传统劳动法律关系中，法院认定是否构成劳动关系的主要依据为劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，其表述为：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。” 即主要从人事管理、薪酬支付、业务范畴情况等综合判断是否构成劳动关系。 二、新业态用工模式与传统用工模式的差异 在新业态的用工模式，尤其是众包模式下，因“美团”、“饿了么”等更加向平台化发展，虽然骑手们仍穿戴品牌工服、仍受平台配送时间等要求的约束，但遵守规章制度、服从用人单位管理、定期获得报酬等属性已大大减弱，从表象上看，骑手与平台间更加趋向于两个平等的主体。 如在完成配送任务时，骑手拥有电动车等生产资料，无须依附于平台，也无须平台协助即可完成配送； 在工作自主性上，骑手可自主决定是否上线或接单，无固定工作场所； 在收入分配上，骑手多劳多得，且存在骑手到平台自提、与平台共享收益等情形。 其自主性已经超出劳动关系的特征。 同时，平台不与骑手签订劳动合同，而是通过外包、众包等方式将传统的“用人单位+员工”模式变成了“平台+骑手”模式。 在此情形下，骑手类似于独立承包方，而非公司员工，从形式上更加不符合传统的劳动用工关系。故传统标准已经无法完全适应当前新业态下用工模式。 三、法院认定骑手与各方法律关系的考量要点 通过对各地司法案例的归纳总结，我们认为以下因素是法院认定骑手与各方是否构成劳动关系的重点。 1.签约主体 骑手与平台还是与外包企业签约，是与站点型外包企业还是人力型外包企业签约，层层转包时是与哪一层的外包企业签约，均会对劳动关系认定产生影响。 如骑手未与平台签约，部分法院即认为骑手与平台并未构成劳动关系的合意，结合骑手的依附性、自主程度等，认为两者不构成劳动关系。 2.协议内容 在骑手与各方签订协议中，会对各方权利义务、骑手工作模式、薪酬计算及发放方式等作出规定，该类内容对新业态用工模式下理清各方关系具有较大价值，对法院认定具有较大影响。 如（2019）苏 03 民终 8795 号一案中，江苏省徐州市中级人民法院认为：“双方签署的协议名称为《劳务协议》，且在协议中明确约定骑手与沃趣公司之间的关系为劳务关系，协议排除适用《劳动合同法》的调整，仅适用《劳动法》、《民法通则》。 骑手在注册成为美团众包骑手用户时，亦对双方《劳务协议》的内容进行了阅读，其作为完全民事行为能力人对上述协议的内容与含义亦具备充分的认识理解能力，对双方形成的系劳务关系应予知晓。故从涉案协议名称内容等方面来看，双方并未就形成劳动关系达成合意。” 3.工作自主性（人身依附性） 在众包或众包+外包模式下，骑手的自主性是法院认定是否构成劳动关系的重点。具体而言，骑手是否有固定的工作地点、是否自由上下线、是否自由接单送单、是否自主决定接单区域、是否自主决定接单量大小、是否可以自由转单、是否需要打卡、是否有考核奖惩等均是法院的重点考虑因素。 如（2019）京 0105 民初 86060 号一案，北京市朝阳区法院认为：“武震作为骑手，其接单对象并非特定的人，接单与否、接单量的大小均由其自行决定，工作时间自由，日常出勤、请休假等情况亦不受上海佩仁公司的约束及管理，其签署的《网约工协议》未显示双方就建立劳动关系达成合意，虽存在一定的经济依附性，但人身依附性较弱，故双方之间并不符合劳动关系的特点。” 需要注意的是，鉴于骑手均系为平台服务，在与平台或外包企业签约时，均会对服装、配送箱、服务态度、配送时间、配送地域、奖惩措施等作出一定约束，此类约束是否构成对骑手的管理，是否构成劳动法意义上的人身或经济依附性，法院审判时存在争议。 如（2019）京 0105 民初 86060 号一案中，北京市朝阳区人民法院认为：“虽存在一定的经济依附性，但人身依附性较弱，故双方之间并不符合劳动关系的特点。” （2020）苏 01 民终 4123 号一案中，南京市中级人民法院认为：周柱海和御风达公司关于工作报酬按月根据工作量结算、御风达公司定期就通行安全、服务态度、准时送餐对骑手进行管理教育等陈述，可以看出周柱海在御风达公司的指派下从事外卖送餐工作......周柱海的工作性质属持续性、重复性的提供劳务......周柱海在工作中接受御风达公司管理人员关于配送区域等的调配、安排，双方之间存在控制、支配和从属关系，因此，应当认定周柱海系御风达公司的员工。 （2019）浙 03 民终 1644 号温州市中级人民法院认为：周小焱通过手机注册成“骑手”为新锋公司提供外卖配送业务后，在每日固定的两个送餐高峰期必须要在线接单，可见新锋公司对工作时间有明确规定，其上诉称周小焱工作时间自由随意的意见，与其原陈述不符，不予采纳。 同时，新锋公司关于配送业务的服务要求适用于周小焱，周小焱接受新锋公司的考核，双方具有管理和被管理的隶属性。 4.薪酬计算及支付方式（经济依附性） 结合现有案例，骑手薪酬的计算方式有以下几类：固定工资、固定工资+计件提成、无底薪+按件计费。众包模式下，多采用无底线+按件计费的模式。 在薪酬发放方式上，有以下几类: （1）平台支付型。平台从消费者处收取费用后，按约定扣除一定比例的费用，逐次或定期向骑手发放或骑手自提。 （2）外包企业支付型。平台从消费者处收取费用后与外包公司结算，由外包公司向骑手发放；或授权平台按“平台支付型”的方式代为发放；或外包公司直接向骑手发放报酬。 薪酬如何计算、如何发放，决定着是否达到劳动法意义上的经济依附性，是法院考虑是否构成劳动关系的重要标准。如按月发放固定工资，法院多会认为构成劳动关系下的经济依附性。 （2019）沪 02 民终 3226 号一案中，上海第二中级人民法院认为：从周广力的报酬发放情况看，其按每单7元获得提成，多送多得，没有底薪，这种支付方式不同于一般意义上的工资，也不受最低工资标准的限制。 周广力所取得的报酬,以量(件)计酬,与劳务付出具有对价性,不含工龄补贴等相关福利待遇,与一般劳动者领取的工资在性质上并不相同。该院以此认定不存在经济依附性。 5.保险缴纳 多数案例中，各方并未给骑手缴纳社保，而是购买骑手商业保险。部分案例中是由平台方直接购买，部分是由外包企业购买，此点也是法院的考量因素之一。 四、从整体上看，外包模式下，骑手与外包企业间更有可能构成劳动关系；众包+外包模式下，多数法院认为骑手与外包企业间构成劳务关系 骑手与外包企业究竟是劳务关系还是劳动关系，各地司法并未形成统一裁判，同一地区的法院也可能作出不同判决。整体上看，纯外包模式下，因人身依附性、经济依附性相对较强，被认定劳动关系的可能性较高。 众包+外包模式下，虽然骑手也是与外包公司签约，但鉴于该模式下骑手的自主性远远高于一般情形下的劳动用工，更多的法院认为骑手与外包公司构成劳务关系。 五、无论外包还是众包+外包模式，多数法院认为骑手与平台间不构成劳动、劳务或雇佣关系 无论是外包还是众包+外包模式，因平台方并不与骑手直接签订协议，也很少负责骑手的日常管理，即使骑手的着装、话语、配送箱等受平台规定约束，多数法院也认为两者不构成劳动、劳务或雇佣关系。 值得一提的是，在部分侵权纠纷案例中，法院认为骑手的着装足以使公众认为骑手归属于平台、骑手的工作质量提高了平台形象等，平台因此而受益，故应对骑手所致的损害承担一定责任。 新业态下劳动用工的监管趋势 近年来，自摩拜、滴滴等企业引入共享经济以来，共享经济获得了极大发展，共享电动车、共享充电宝等细分行业也逐渐扩大市场。在劳动用工领域，众包模式也是共享经济的典型表现形式。经过对国家及各地政策的研读，我们认为新业态下的劳动用工有一定的良好发展趋势。 一、国家层面鼓励新业态下的灵活用工方式 新冠疫情以来，企业经营发生重大困难，民众就业问题面临巨大挑战，结合国内外经济形势及当前灵活就业的发展，国务院于 2020 年 07 月 28 日发布《国务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》，其中载明“个体经营、非全日制以及新就业形态等灵活多样的就业方式，是劳动者就业增收的重要途径，对拓宽就业新渠道、培育发展新动能具有重要作用”，“清理取消对灵活就业的不合理限制，强化政策服务供给，创造更多灵活就业机会，激发劳动者创业活力和创新潜能”。 具体来讲，该文件有几点值得行业关注： “支持发展新就业形态。实施包容审慎监管，促进数字经济、平台经济健康发展.......为劳动者居家就业、远程办公、兼职就业创造条件。合理设定互联网平台经济及其他新业态新模式监管规则，鼓励互联网平台企业、中介服务机构等降低服务费、加盟管理费等费用，创造更多灵活就业岗位，吸纳更多劳动者就业。” “引导直播销售、网约配送、社群健康等更多新就业形态发展。” “指导企业规范开展用工余缺调剂，帮助有“共享用工”需求的企业精准、高效匹配人力资源......鼓励各类人力资源服务机构为灵活就业人员提供规范有序的求职招聘、技能培训、人力资源外包等专业化服务，按规定给予就业创业服务补助。” “维护劳动保障权益。研究制定平台就业劳动保障政策，明确互联网平台企业在劳动者权益保护方面的责任，引导互联网平台企业、关联企业与劳动者协商确定劳动报酬、休息休假、职业安全保障等事项，引导产业（行业、地方）工会与行业协会或行业企业代表协商制定行业劳动定额标准、工时标准、奖惩办法等行业规范。” 从该文件内容可充分看到，国家鼓励共享经济、鼓励灵活用工的发展，以此来促就业、保稳定。司法是保证健康营商的重要一环，如若要鼓励灵活用工行业发展，司法就应当对新模式、新业态作出一定的宽容态度，而不是一味打压。由此可见，未来一段时间内，国家政策层面、司法层面会为灵活用工企业提供积极的引导作用。 另一方面，经济发展伴随着劳动者权益保护的问题，未来会对新业态下的用工进行进一步的规范，在经济发展、就业稳定、劳动者权益之间作出一定的平衡。 二、各地政策层面逐渐出台政策，引导新业态灵活用工健康发展 当前，也已经有部分省份对新业态下的用工作出了指导，如《浙江省人力资源和社会保障厅关于优化新业态劳动用工服务的指导意见》，其中载明： “合理界定新业态劳动用工的不同类型，分类规范引导。对适用现行劳动保障法律法规的劳动用工，应当依法予以规范。对难以直接适用现行劳动保障法律法规的新业态从业人员，引导企业积极履行社会责任，通过与当事人协商签订书面协议，明确新业态企业和从业人员以及关联单位的权利和义务。” “与新业态企业建立劳动关系的新业态从业人员，新业态企业应当与其依法签订书面劳动合同，劳动合同的期限由双方协商确定。经新业态从业人员同意，在确保合同内容是新业态企业和从业人员双方的真实意愿，并确保合同内容不被篡改的情况下，可以签订电子劳动合同。” “未与新业态企业建立劳动关系的新业态从业人员，新业态企业可以通过劳务外包、加盟协作和其他合作关系等形式，与新业态从业人员签订民事协议，合理确定企业、从业人员、合作单位的权利和义务。” 除此之外，北京朝阳、江苏、重庆、山东烟台、广东均出台过相应文件，对新业态下的用工均作出一定程度的认可与尊重。 如北京市朝阳区人民法院《互联网平台用工劳动争议审判白皮书及典型案例》表明，要从保护从业者劳动权益和尊重共享经济用工模式这两个方面作出平衡。 “平台经济和共享经济是实体经济发展的新动能，是不可阻挡的发展潮流。司法裁判则应在合法的前提下尊重互联网平台用工模式，灵活把握传统裁判规则。” 综上，在国内外经济形势变化、新冠疫情对经济重创、国内双循环等大环境下，新业态下的灵活用工已经是影响上千万群体就业的国家大事，必不可免的会面临机遇与挑战。相信司法会继续为此发挥积极、正面的引导作用，为灵活用工保驾护航。 明确定位、保障权益 平台、外包企业应理清自身定位，明确与骑手之间的关系，在保证自身合规的同时保障骑手合法权益。 一、平台的自身定位应为“电子商务平台经营者” 。 当前环境下，平台多为互联网平台，无固定经营场所。若平台仅想承担平台的责任义务，而不想与骑手直接发生法律关系，则更应从业务模式、流程、收入分配等方面让自身“平台化”，将自身明确定义为“电子商务平台经营者”，避免因定位不清而引发与骑手的劳动争议。 依据《中华人民共和国电子商务法》，电子商务平台经营者所提供的服务应为：为交易双方或多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务。 故平台应将自身定位从“卖方”转化为“电子商务平台经营者”，将骑手从“员工”转化为“个体承包商”。 业务性质上，平台仅为商家、骑手、消费者提供信息交换、交易撮合、价格发现等服务；收入分配上，平台应明确自身收取费用的性质为佣金或提成，支付模式上也应向消费者——骑手转变，具体而言，可由消费者直接向骑手支付，也可由平台或第三方结算机构收取消费者费用，扣除平台佣金、提成后，逐次或定期向骑手等支付。 日常管理上，平台在保证自身品牌战略、市场战略的基础上，应给予骑手等一定的经营自主性。在合同签订上，平台应明确骑手的交易对手方地位，将对骑手的管理转化为骑手日常经营时的合同义务。 二、外包企业将骑手视为独立承包人的，应给予骑手经营自主性；骑手对外包企业有较强依附性的，外包企业应承担用人单位责任。 在众包模式下，因骑手的自主性普遍较高，且法院倾向于认定骑手与外包企业构成劳务关系，故外包企业应在合同签订时明确骑手系交易对手方，明确骑手作为独立承包人的合同义务。 在一般外包模式下，对于仍需要转包的外包企业，应尽量避免与骑手直接签订协议、避免对骑手进行日常管理、直接向骑手发放报酬等，而应将相关约束条件作为合同义务写入与分包协议中，若骑手未按合同义务履行，外包企业可向分包方追责。 对于直接聘用骑手的人力型外包企业，或自行招聘骑手的站点型外外包企业，应给予骑手较高的经营自主性及经济自主性，从而将两者定性为劳务关系。 若外包企业对骑手接单送单、薪酬发放、配送时间、配送地域等有较大限制，造成骑手具有劳动法意义上的人身依附性及经济依附性，则应依法订立劳动合同，承担劳动关系下的用人单位责任。 几点建议 一、深化新业态下劳动用工法律体系建设，理清各方责任 当前新冠疫情冲击及国际竞争愈发激烈的形势下，新业态下的灵活用工不仅仅是个法律研究课题，更是事关国家经济发展、改善居民就业、促进社会稳定的社会课题。 其在改善原有用工形式、提高就业率、增加居民家庭收入方面的功能不可忽视，根据新闻报道，外卖骑手中不乏高学历人才、社会白领为补贴家用主动兼职。 在外卖骑手、滴滴司机等群体数量与日俱增的情况下，若无有力的法律保障，极其容易引发社会问题。 故应加快修订现有劳动用工相关法律法规，或针对灵活用工出台新的法规、司法解释及政策，理清平台、外包企业、劳动者之间的法律关系及责任承担，为新业态下的灵活用工保驾护航。 二、平台及外包企业应有承担社会责任的政治担当 平台是新业态下灵活用工的开创者、引领者，其每一项用工政策、每一种用工模式都会对千千万万劳动者产生不可估量的影响。外包企业作为向平台提供人力资源优化服务的专业机构，对劳动者亦有巨大影响。 诚然，在劳动者众多的情况下，平台、外包企业在法律框架下规避自身劳动用工风险无可厚非，亦符合商业逻辑。 但风险规避并非没有边界，鉴于法律具有滞后性，平台及外包企业此时不应一味撇清自身责任，而应积极参与政策制定、合理划分责任承担、加强内部合规管理，在合理合法规避风险的同时，亦应承担其作为大型企业的社会责任，保障劳动者应有的权益。只有如此，才能展现大型企业应有的政治担当，而非“钻法律空子”。 三、外卖骑手等群体应加强自身法律意识，遵纪守法并依法维护权益 笔者认为，平台之所以将人力资源项目外包，除降低用工成本因素外，与外卖骑手漠视交通法律法规，交通事故频发不无关系。 故外卖骑手等群体应加强交通法律法规学习，从骑手方面来说，不仅是对社会秩序的尊重，也是对自身及他人人身安全的保护；从企业方面来说，骑手交通事故发生率降低，会大大降低平台、外包企业等用工方的风险，由此将加强平台、外包企业保护外卖骑手权益的动力。 同时，外卖骑手应积极掌握劳动法律法规，在入职、履职、离职等环节保留证据、明确责任主体，依法维护自身权益，而非采取极端手段激化各方矛盾。只有各方共同努力，才能促使新业态下的灵活用工模式良性发展。 “骑手” 相关案例汇编  |
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