司法兰亭会六周年推送之三十四。2015年1月3日推送了第一条消息。
（感谢陈文海主任题字）
陈文海 | 北京鑫兴(天津)律师事务所主任，天津市律师协会刑事专业委员会副主任
感谢陈主任授权“司法兰亭会”全媒体范围首发，转载请注明来自“司法兰亭会”。
在刑事诉讼活动中，“以事实为根据，以法律为准绳”，作为司法实践的一条根本原则，贯穿于刑事司法的各个环节。落实好这一原则，做到正确适用法律，事实证据是最重要的前提和基础。
相对于每一起具体的刑事案件而言，无论是公诉机关的指控，还是审判机关的裁决，判断事实证据的标准只有一个，这就是证据确实充分。
怎样的证据才是达到了确实充分这样一个法定标准，对此，刑事诉讼法第55条、最高人民检察院的刑事诉讼规则，都作出了明确规定。
简单说，就是这样三句话：一是定罪量刑的事实都有证据证明，二是据以定案的证据均经法定程序查证属实，三是综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
对于这三条标准，侦查、检察、审判三个环节中，相关的诉讼参加者，对前两条标准都比较容易把握和判断，甚至也较达成一致和共识，但在最关键的第三条标准中，因为诉讼主体的角色和目标不同，其认识则容易产生分歧。
尤其在有罪的认定和指控中，辩护人和公诉人，对于相同证据，是否能够排除人们对所证事实的合理怀疑，往往有着不同的认知和解读，甚至形成完全相反的意见。
对于其中存在疑问、“瑕疵”，甚至有些模糊的证据，正常的“排非”程序一般难以启动，辩护人在法庭质证及辩论过程中，如果不能进一步认真辨别、深入剖析其本质内核，彻底揭示这些证据的问题和矛盾，辩护工作就会变得被动和盲从，也不可能收到理想的辩护效果。
从这一意义上讲，辩护人在法庭质证过程中，如果能够精心准备，切实努力，全方位、多视角地把瑕疵和问题证据的谜团真正解开，并力争法庭对相应证据不予采信，对其效力全部或部分不予认可，辩护工作就会有主见而不盲从，变被动为主动，收到相对理想的辩护效果。
那么，如何提高对公诉机关的有罪证据瑕疵和问题进行透视和剖析，彻底揭开这些证据真正的问题所在呢，我认为应当主要围绕以下几个方面进行法庭质证及辩论工作。
一、加强对有罪证据来源和程序上的审查判断，及时剔出证据瑕疵和问题，否定相关证据的证明效力
刑事诉讼活动，是一项十分严谨有序的法律实践活动。一个微不足道的程序，一处毫不显眼的环节，都事关证据的最终效力。特别是对定罪处罚起决定作用的关键证据的收集引领，从刑事诉讼法，到国家公安部，以及最高司法机关，都各自规定了清晰明确的收集获取程序。
这是获得刑事诉讼证据的基本规范和根本引领，公安司法机关的任何办案人员，都必须毫无例外地予以遵循。否则，案件的证据就有可能因来源和程序上的违规而丧失效力。这一点，作为辩护人，我们必须予以高度关注，切实在实际工作中认真落实，并作为甄别有罪证据是否具有法律效力的重要依据。
有效质证案例一：
在某一村委会干部挪用公款案件中，公诉机关指控村民张某运，作为村委会会计（没有正式任命，实为村委报账员），私下填写了转账支票，将360万元村民拆迁补偿款转至某私营企业，因而认定张某运构成挪用公款罪。
这一指控中，公诉机关的核心证据是一张转账支票。反贪局在侦查过程中收集到支票后，委托社会上的司法鉴定机构对支票相关手写文字进行鉴定，作出同一认定，结论为其中的收款人某“有限责任公司”等字样为被告人张某运书写。
接受辩护委托后，辩护人多次会见被告人，其对书写支票一事始终予以否认，声称自己不曾写过这样的支票。
同时，辩护人在认真阅看司法鉴定意见时，发现在鉴定文书中，鉴定人员在检材和另一份样本进行比较时，明明样本中有两个字和检材中的字相同，但其鉴定结论的认证部分却写到：虽然样本2中没有和检材中相同的字迹可供鉴别比较，但从二者的书写习惯、笔势走向、字体的偏旁书写规律等多方面判断，仍可以认定为同一人所书写。
发现这一问题后，我进一步会见了被告人，详细就笔迹鉴定事项进行了问话。了解到鉴定的样本1是办案人员在案发后，让被告人在一天讯问结束后极端疲惫情况下，办案人员比照支票样一上的字体连续模仿，抄写10遍并选择而成，作为鉴定样本之一。
同时，辩护人又通过私下走访鉴定单位，了解了该单位受理委托鉴定业务的程序和情况，掌握了该鉴定机构违规接受反贪人员私下委托、鉴定过程草率结论的事实。
同时，辩护人又通过查询检察机关对外委托司法鉴定的相关规定，知悉办案人员对于此案的委托，属于未经省级检察机关以上的技术部门批准而私自委托社会机构鉴定。在此基础上，辩护人又奔赴重庆，向西南政法大学的著名笔迹鉴定专家邹明理教授，对涉案鉴定意见进行咨询请教，得出了该案同一鉴定结论并不成立的结论。
开庭前，辩护人多次和主审法官进行沟通，又提出书面申请，要求鉴定人员到庭说明情况，同时请邹明理教授到庭，以专家辅助人的身份对鉴定文书和涉案鉴定事项当庭作出解读。开庭时，辩护人先从鉴定程序入手，当庭揭露了办案人员私下鉴定的违规行为，又围绕鉴定过程中存在的比对问题，直接论证鉴定结论的错误所在。
最后，经专家辅助人邹明理教授当庭阐释鉴定问题，对认定张某运构成犯罪的该份关键证据提出根本否定意见，从而赢得了法庭质证辩论的主动。法院最终对公诉机关这份至关重要的鉴定结论没有采信，作出了对被告人有利的判决。
二、紧紧围绕证据是否具有现实可能性质证质疑，揭穿相关有罪证据的非客观真实性
作为刑事诉讼证据，经过法庭举证质证，无论是控方证据还是辩方证据，要达到其证明效力，在其三个要件中，其本质的、核心的要件是真实性。
而证据真实与否，客观可能性是一个最为重要的评价标准。超出现实和客观可能性，证据形式再合法，内容再有利，也会因为其不具有现实可能而失去应有的证明效力。
有效质证案例二：
在某局长李某受贿一案中，公诉机关有这样一笔受贿指控：2009年至2011年的三个春节前，省厅都要召开例行的年终总结表彰大会。会后，被告人在其办公室，先后收受其下属人员张某某等8人（包括机关处长在内等8名下属人员）送与的款项，计22笔，XX共万元。
需要说明的是，案卷显示，这22笔指控的受贿事实，都发生在三个会议之后，其中两次是7人行贿，一次是8人行贿，每人每次行贿数额均为3万元，每次会后总共受贿用时大约30分钟。
针对这一情况，辩护人当庭从概率学角度，论证了30分钟内，如果有7-8人在同一地点轮流行贿、数额相同、且彼此之间没有商议、互不知情、没有约定、无人相遇，概率上根本不存在这种客观可能，从而明确提出了否定证据的质证意见。
这一案件，刚刚立案查处时，多家媒体报道，甚至成为媒体热追的新闻热点，轰动效应很大，当时法庭上围绕证据真假的质证辩论也很激烈。
最终，如此重大影响的一起要案，经过开庭审理后，案件处理越来越低调，最终仅判处李某有期徒刑2年，媒体对案件后续的处理也没有再做跟踪报道。
三、从证据自身固有的法律关系中发现无罪痕迹，据理力争，实现证据效力对辩护工作的有利翻转
现实中，经济社会生活的多样化、复杂化，对案件中相互间各种法律关系的认知，也提出了许多新的课题。
同一法律行为，站在不同视角，为了不同利益去审视，可能就会得出完全相反的认证结论。由此，民刑交叉法律问题，也逐步成为刑事辩护工作探究的法律热点。
面对这一情况，作为刑事辩护律师，必须准确把握刑事犯罪的基本特征，明确相关具体犯罪行为的本质内涵，精准区分同一法律行为在民事刑事两个领域内的效力所在，熟练掌握相关的法律政策规定，通过对相关证据的深入剖析解读，努力让控诉证据为我所用，争取质证和辩论工作的主动。
有效质证案例三：
2015年8月，本人曾代理这样一起合同诈骗案件：犯罪嫌疑人姚某、刘某，通过合法方式，竞拍获得TA市某国有商业用地两幅。为竞得上述土地，二人此前以自己的A公司名义，分别向银行贷款、向关联公司借款，用于支付该项土地交易相关费用。
拍卖成功后，为开发建设，二人开始融资，并与TG市某B公司签订合作协议。协议约定：B公司投资2600万元用于A公司上述房地产项目的改造开发，不参与实际经营，不承担风险。1年后，A公司向B公司支付2600万元的收益，并返还投资款2600万元。
协议签订后，A公司按照房地产开发的相关程序，积极展开设计规划、报备、腾迁等具体事宜。其间，因市政府规划改变，将上述涉案土地由原先的单独开发并入新的规划，进行成片开发，A公司的开发遂暂时中止。
此间，A公司遂将B公司的投资款项，分别用于偿还A公司过去经营所欠债务，包括偿还用于购买上述土地的相关银行贷款。为此，A公司经营严重亏损，无法按照约定返还B公司收益及投资。为此，B公司多次到A公司讨要投资及其收益，B公司均无力支付。
双方遂多次协商，并签订补充协议，约定在A公司不能返还相应款项的情况下，将A公司进行变更，公司股权全部无偿变更到B公司名下，实现B公司对涉案土地的实际所有和监控。
此后，虽经A公司姚、刘二人多方协调，项目始终未能再行启动，B公司也始终未能收回投资和相应收益，A公司人员遂以姚、刘二人本就背负债务、不具有偿还能力，仍进行巨额融资为由，认定投资协议属于合同诈骗罪并进而报案。公案机关迅即立案，将姚、刘二人抓获归案。这起案件，核心证据就是作为投资事项的两份协议。
辩护过程中，我们始终抓住协议本身内容所体现的法律关系、能够证明的问题，从协议名为投资联营，实为借款融资，且因为B公司不参与经营，合同有保底条款，不具有法律效力等方面，集中论证双方纠纷的本质是民事纠纷；A公司及姚、刘二人没有任何虚构事实、隐瞒真相行为，因而不构成合同诈骗犯罪。
同时，还结合纠纷发生后双方多次协商，签订补充协议，变更A公司股权等相关情况，论证姚、刘二人不具有骗的本质特征。本案历经三年，最终法院对姚、刘二人作出了无罪判决。
有效质证案例四：
再比如，在为某涉黑案件中的强迫交易罪进行辩护时，公诉机关出示大量证据，证明被告人对涉案土地所属村委会原支部书记及主任进行威逼威胁，要求其将土地出让给自己指定的人员，否则如何如何。
而实际上，涉案土地是在土地交易中心挂牌交易，其决定权根本不在村委会手中。这种强迫和土地的最终交易，和村两委干部没有直接因果关系，他们也没有权力去干涉土地交易中心的相关程序。
因此，辩护人遂提出相关证据本身和强迫交易与否没有关联，对被告人是否构成强迫交易交易罪不具证明意义，也当庭收到了较好的质证和辩论效果。
四、着重审查证据是否符合生活中的常识公理，从蛛丝马迹中发现反常之处，依靠科学和公理揭示证据存在的问题
作为认定有罪的证据，一方面，程序上要求其来源必须合乎法律规定。另一方面，内容上则必须要求客观真实。实践中，这种客观真实性的认定，往往需要通过多方面综合分析判断，才可能准确认定真伪。
有些案件的证据，特别是被告人的言辞证据，从笔录看，似乎其供述坦白清晰，态度上真实诚恳，且满心真诚悔罪，内容上也能与其他言辞证据相互印证，似乎无可挑剔。
但只要我们认真辨析，透过现象看到本质，就能从许多所谓“如实供述”的口供中，发现虚假证据的蛛丝马迹。
有效质证案例五：
在办理某书记受贿犯罪案件中，从卷宗看，被告人认罪态度非常好，每一起犯罪事实都有其单独的亲笔供词，有至少两次的讯问笔录，还有不少于两份的行贿人询问笔录，且双方描述的行贿受贿“细节”都能一致，表面看来，证据不仅形成了链条，而且环环相扣，无懈可击。
但通过案卷，我发现了这样一个细节：一是在被告人“如实供述”的、一份长达22页的笔录中，内容包括核对被告人身份、告知被告人权力义务、告知讯问要全程录像，甚至还记录了对被告政策攻心和思想启发的过程。然而这样一份长12000多字的讯问笔录，笔录记载的讯问用时只有52分钟。
二是类似这样的笔录案卷中还不止一份。甚至还出现了这份笔录的调查人员，在同一时间段还被出现在该案的其他问话笔录上。
在庭前会议开示证据过程中，辩护人当庭明确提出类似证据肯定有假的质证意见，公诉人面面相觑，无可回答。法庭只好宣布休庭。
有效质证案例六：
同样一起案件，其中涉及某老板向被告某书记行贿数百万元的相关犯罪事实，双方言辞证据均讲明是现金行贿。法庭审理过程中，公诉机关为了增强行贿证据效力，出示了行贿人在其房地产公司先后22次提取款项的相关银行存根，以及公司记账凭证和入账票据，来证明行贿款项来源清晰。
而辩护人在认真阅卷基础上，针对支票存根是银行转让支票存根，提款人签名不是行贿人本人，账本记录的款项和行贿人，没有确切证据证明行贿款项和22笔款项有关联等问题，明确提出否定性质证意见，大胆提出证据存在疑问，从而掌握了质证和辩论的主动性。
有效质证案例七：
又比如，在办理局长受贿案件中，该被告局长讲述的涉及22人，40多笔行贿款项中，时间跨度达三年多时间。受贿款项每笔金额，少则1-2万，多则10-20万。
从言辞证据看，所有行贿款项都是现金，都是红色面值的百元人民币，贿款来源，都是其业务管辖范围内相关的零售店老板从柜台每日收款集中，或行贿人家中平时留存的现金。
针对这种情况，在质证过程中，辩护人重点从三个方面对该证据提出疑问，从而论证其不可能为真。
一是从贿款本身面值看，零售店收取现金，各种面值都有。临时从店里收集现金，凑钱去行贿，不可能都是红色百元面值的现金。
更何况当时市面上还流通有黄绿两种颜色、面值50元的现金，及颜色为蓝绿、面值为100元的人民币。所以，全部款项均为百元红色面值，客观上违反常理，不具有可能性。
二是零售店既然收取的是各种面值的零钱都有，如果行贿人用的都是百元红色整币，其必然有一个向银行以零换整的记录。没有这个纪录，就说明这个行贿的事实可能并不存在。
三是从支付方式看，当时现金支付大幅减少，银行卡及手机支付已经普及，商店不可能保有大量现金流通。众所周知，从2014年开始，手机支付已经开始，再早以前，相对的大额支付也多采用银行卡。
到2016年，所有零售商店完全实现手机支付，客观上店主不可能存有那么多现金流通。因此，所谓从零售店拿取现金行贿的可能不可能存在。
上述案例，我们通过在案卷的蛛丝马迹中发现疑点，进而由表及里，由小到大，步步为营，层层紧逼，有力地增强了法庭质证辩论的效果。
五、对存在虚假可能的有罪证据加以演绎推理，进而推导出相应错误结论，从而对该项证据加以证伪和否定
有一句谚语讲到，说一句假话，就需要10句假话来维持和掩盖。而同样道理，我们从常理和逻辑思维的角度推断，办案中如果以一个虚假或者错误的证据作为大前提，其所证明的所谓犯罪事实也必然为假，其得出的结论甚至也是荒诞不经的。
庭审质证过程中，发现证据有假，如果我们及时把这些有罪证据的虚假性进行延伸，必然得出新的更加错误的结论，在很大程度上就可以当庭对所谓的有罪证据进行证伪，从而使法庭质证和辩论工作置于极为有利的境地。
有效质证案例八：
在办理某贫困地区一事业的单位书记受贿案过程中，被告人交代，其两年内先后和其有业务关系的业务员大量贿款，每年近200万元，两年收受款物近400万元。在被告人交代之前，行贿人已经在询问中承认了这些事实。
阅卷中，我们发现这一犯罪事实，除了涉案双方当事人的口供之外，并无其他证据，比如款项的来源和去向，行贿的业务员单位相关账目，等等。
对这样的案件，庭审质证过程中，辩护人根据公诉方的举证情况，为行贿人算了一笔账：每年行贿近200万，且不说这么多款项来源是否可查，200万元贿款开支，是否符合其单位账务要求，仅从其业务员必须营利这一角度来说，在扣除相关税收和各种开支外，其营业额也不能少于400万元。
而实际上，案卷中没有关于行贿款项来源于相关证据。试想一下，如果每年近200万元贿款由该业务员自己支付，单位又如何向他支付上述款项，有无账目可查？
辩护人调查得知，行贿人作为一名销售业务人员，家中两个孩子，还有老人生病需要供养，生活较为贫困，不仅其自身无力支付巨额贿款，更没有翻倍的营利收入来改善家中生活。
请试想一下，如果一个销售业务员一年有200万元用于行贿一名国有事业单位书记，他需要有多大的资金实力。这个书记不分管业务，还要向他行贿，其他直接分管领导是不是也要行贿？
如果这个业务员年收入达数百万元，他为什么还要自己做一名销售员？有如此的资金基础，他为什么自己不去做老板？
辩护人算了一笔账，该事业单位即使有2000名人员，每人每年拿出1000元用于该业务员的商品，全年总的费用才200万元。而实际上，当地属于经济贫困地区，单位人员不可能达到这个支出标准。
庭审过程中，辩护人这样的质证意见发表后，控诉与辩护双方，谁优谁劣，谁主动谁被动，法庭自然不言自明。
总之，随着刑事诉讼形势的不断发展，公诉证据的来源种类也日益多元。不仅有来自公安检察机关的侦查证据，还有来自纪委监委机关的调查证据，更有来自海关、监狱等相应机关的证据。因此，证据质量参差不齐，个别违法、甚至虚假的证据也在诉讼当中不同程度地存在。
作为辩护人，只有用心辨析，善于识别，大胆揭露，才能通过法庭质证和辩论，让虚假证据、问题证据、瑕疵证据得到曝光，让法庭在举证质证过程中真正查明案件事实，作出公正裁决。也只有这样，辩护人才能充分发挥辩护职能，最大限度地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
（2021年1月18日成稿，陈文海）
（拍照：朱桐辉）
