【原】集体经营性建设用地入市——陷阱还是馅饼？评《土地管理法》修正案（征求意见稿）

《土地管理法》修正案目前在征求意见，修正案的主要内容之一是增加了集体经营性建设用地入市的内容，主要是将第六十三条修改为：“县级土地利用总体规划、乡（镇）土地利用总体规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，明确用地供应、动工期限、使用期限、规划用途和双方其他权利义务。“按照前款规定取得的集体建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。”增加一条，作为第六十四条：“依法取得集体建设用地使用权的，土地使用权人应当严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。“集体建设用地使用权的出让、出租、转让、互换、出资、赠与、抵押，其最高年限、登记等参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院自然资源主管部门制定。”将第六十五条改为第六十六条，增加一款，作为第三款：“收回出让、出租、转让、互换、出资、赠与、抵押的集体建设用地使用权，依照双方签订的书面合同办理，法律、法规另有规定的除外。”

《土地管理法》修正案对集体经营性建设用地入市部分的规定不够清晰，程序不明确，在关键内容的用词上语义含糊。虽然后续可以由《土地管理法实施条例》和自然资源部规定具体办法，但还是应在法律上有原则性的规定。《土地管理法》修正案这方面的规定给人十分仓促的感觉，建议还是应慎重研究后出台更详细的规定，不应仓促通过，避免集体经营性建设用地入市成为腐败的高发区，原本规范的土地市场重新出现乱象，与修订《土地管理法》的本意背道而驰。笔者认为，《土地管理法》修正案应明确以下方面内容：

一、第63条的“工业、商业等经营性用途”内涵如何，是否仅指工业和商业两类用途，如果此处不予明确，今后将成为争议的焦点。第14条规定“从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产”来看，同样是列举，没有用“等”，十分明确。如果立法明确只有这两个用途的，不应在此处如此规定含糊用词。毕竟只有全国人大才有立法解释的权力，应加以明确。《物权法》第137条列举了工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地类别，是否与《土地管理法》中经营性用途的土地同一含义。除商品住宅外，没有理由不将其他经营性用途列入，毕竟乡村振兴在旅游、娱乐等产业用地上需求是很大的，也是中央鼓励的方向。

二、第63条规定可以进入二级市场的集体土地是“县级土地利用总体规划、乡（镇）土地利用总体规划确定为工业、商业等经营性用途”，除用途含义不明确外，将是否可以出让的权力赋予县级土地利用总体规划、乡（镇）土地利用总体规划，有极大的隐患：

（一）目前县级土地利用总体规划、乡（镇）土地利用总体规划是没有确定工业、商业等土地用途的内容，只有城乡规划有对建设用地划分用途，但自然资源部已经明确不再编制土地利用总体规划，要编制国土空间规划，那么第63条规定的确定土地用途的土地利用总体规划现实中是不存在的，建议修改为国土空间规划。

（二）2012年全国范围内的集体土地所有权已经登记完毕，第63条将集体土地是否可以出让的条件规定为“规划为经营性用途”这一唯一条件，考虑到目前规划编制体系比较单一，规划编制的科学性和合理性、民主性都不足，基本属于规划编制部门的任意行为，此条赋予规划编制及审查部门太大的自由裁量权。且规划编制部门大部分都是中介组织，自律意识较低，特别是牵涉到如此巨大的经济利益。如果不在法律中对经营性用地确定、规划编制等内容予以规范，将出现各村争相贿赂规划编制和审查单位，给钱就多多规划经营性用地的现象。规划编制领域将乱象丛生，成为腐败黑洞。

（三）第63条没有规定农村集体经营性建设土地出让转让的对象限制，从政策意图、中央文件等精神看应该是要贯彻“同地同权”的主张，允许集体经营性建设用地自由进入市场，将如何出让的决定权赋予农村集体土地所有权人，目前大多情况下是村两委。“以史为鉴，可以知得失”。90年代以来经过10多年的规范终于将国有土地出让公开透明化，不再成为腐败的高发区。《土地管理法》修正案赋予村集体经济组织（其实就是村两委）如此巨大的权力，可以实现巨额的经济利益，却没有对此进行哪怕是原则性的程序规定，考虑到目前不尽如人意的乡村治理能力，各村村长及村支书手拥集体土地出让大权，又缺乏民主监督，可能出现大量的侵占村集体利益的现象，可能出现大量身家千亿的村支书和村长。集体土地出让权力可能失控，成为腐败的重点区，并且由于其并非公务员，收入、觉悟、素质普遍不高，逐利冲动十分强烈，无异于给其无法控制的魔盒。子曰，不教而诛谓之虐，不戒视成谓之暴，慢令致期谓之贼。建议修正案对集体经营性建设用地出让的限制、程序等规范进一步细化后予以审议。

（四）集体经营性建设用地的升值溢价离不开政府对附近周边路桥等基础设施及建设项目的投入，如果说以前只能集体土地只能先征收为国有后再予以出让，政府独享土地发展权收益十分不公平，那么第63条没有规定政府对出让收益的权利，由集体土地所有权人独享土地发展权，政府对集体经营性建设用地投入大笔资金却没有收益权，不但对政府极不公平，大大减少了政府的财政收入，客观上减小政府对乡村投入的能力和意愿，反而不利于乡村振兴发展。

专注房产、土地等不动产领域登记实务操作与理论研究。

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