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《行政处罚法》对市场监管执法的影响系列（之四） 新修订的《行政处罚法》为强化处罚与教育相结合原则，提高社会对行政处罚的认可度，增加了“首违可不罚”等规定。 
新《行政处罚法》第三十三条第一款规定：违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。 这一条款的第二句被称为“首违可不罚”，引发诸多关注。
《行政处罚法》规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。
“首违可不罚”，也是“处罚与教育相结合”原则的体现。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。当事人初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚，扩充了不予处罚的范畴，在风险可控的前提下，充分体现了执法的温度。 “首违可不罚”兼顾了行政处罚的合法性和合理性，也为实践中的包容审慎监管、行政和解等实践做法提供了法律依据。 “首违可不罚”，直接衔接在原有的“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”规定之后，与其共同构成新的一款。 从法律条文表述来看，其中点明了三个条件：（1）初次违法；（2）危害后果轻微；（3）及时改正。 以上三个条件应当同时具备，才可以不予处罚。 以下就“首违可不罚”的适用条件，作进一步分析。 “初次违法”即当事人第一次违法，这里应当是指同一主体第一次违反了同一法律规定的行为。这里的“违法”应限定于一定范围，是对某一法律规定的违反，不宜过于宽泛。“危害后果轻微”，这与“违法行为轻微”相比，更侧重于违法行为实际造成的后果。按照该条款的文字表述，这是与前一句的“没有造成危害后果”相对应的。也就是说，“危害后果轻微”并不考虑违法行为是否轻微，仅是以行为结果的严重程度为判断准则。“及时改正”，同样要考虑到纠正行为的“主动性”、“时效性”和纠正的效果。通常理解，“及时改正”是一种主动的纠正，而且其实施时间应早于行政机关送达行政处罚告知等有关法律文书前纠正，改正应达到一定效果，能够减少、消除违法行为造成的后果。还需要注意的是，“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果”是“不予行政处罚”。而此次修订新增加的“初次违法且危害后果轻微并及时改正”是“可以不予行政处罚”。具体哪些情形是可以不予行政处罚，市场监管领域行政处罚要遵循和落实新修订的《行政处罚法》，在法律规范的修改、具体行政处罚执法实践中进一步细化落实。 “首违可不罚”是《行政处罚法》全新的规定，是执法理念的大变化，会对执法造成哪些影响，还有待后续实践。 以下试结合市场监管执法实践中三个典型案例，分析“首违可不罚”在执法中可能会遇到的几个问题，也为“首违可不罚”实际落地提供参考。 案例一：某地市场监督管理局在检查过程中，发现某公司经营红酒销售业务。经查，该公司尚未取得《食品经营许可证》从事食品经营活动。依法对当事人罚款50000元，没收违法所得2698元。假设，该案的当事人某公司是初次无证经营，在市场监管局作出行政处罚前，依法申请取得食品经营许可，那么是否可以适用“首违可不罚”。
这个案例符合了“初次违法”、“及时改正”的要件，但如何理解“危害后果轻微”存在一定的争议。一种理解是，虽然该公司未取得《食品经营许可证》从事食品经营活动，但其销售的是预包装食品，并未造成食品安全危害后果，因此属于危害后果轻微。
但也有另一种理解是，对无证经营的行为，其侵犯的是许可制度所维护的社会经济秩序，并不必然是人身财产的损失。因而，危害后果没有轻微与否。
这一案例说明了，如何判断“危害后果轻微”需要根据不同违法类型明确细化。案例二：当事人通过经营场所的广告牌、官方网站、微信公众号、微刊、宣传折页、公司月刊等途径发布公司以及经营的多种产品的宣传广告，在宣传中使用最高级用语、产品在未取得专利权的情况下，在广告中谎称取得配方专利权等。另外，谷蔬全餐产品在未取得“有机”认证的情况下，在产品外包装上宣传标注“有机”字样。办案的市场监管部门认定，当事人违反了《广告法》、《有机产品认证管理办法》的规定，依据《广告法》、《有机产品认证管理办法》有关条款，共处50万元罚款。假设，该案的当事人及时删除、收回相关广告，对产品的标签进行整改，收回。即使这个案例符合了“危害后果轻微”、“及时改正”的要件，又该如何理解“初次违法”。该公司被查到的违法行为违反了《广告法》、《有机产品认证管理办法》等多部法律规定，即使是同一部《广告法》中，也违反了不同条款，是否属于“初次违法”。
当事人初次“违法”应限定于一定范围，具体是哪些范围，对于实际执法办案至关重要。对同时违反了多部法律的行为，“首违可不罚”是否能适用。市场监管部门执行的法律法规众多，涉及的领域复杂，因此，此类情况将直接关系到“首违可不罚”的实际运用。 案例三：某市场监督管理局接举报，查处某网店销售的一批无中文标签的进口预装食品，涉及12个种类。经查，当事人购进该批无中文标签的进口预包装食品时没有查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或其他合格证明。该市场监督管理局认定，某网店的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条和第九十七条规定，依法没收该批无中文标签食品，并对当事人处以警告和罚款1800元。假设，该案当事人及时发布召回公告，对产品进行了召回。
该案较为符合“危害后果轻微”的要求，如要适用“首违可不罚”，还需要关注是否符合“初次违法”、“及时改正”这两个要素。本案的“初次违法”的“初次”如何理解，是指当事人未销售过同样的未查验合格证明食品，还是之前未销售此类食品被查处。是由当事人举证还是执法人员查证，都未明确。本案的“及时改正”是对销售产品的纠正还是查验行为的纠正。除了产品召回等措施，当事人是否及时对该批产品进行查验证明，是否建立了查验制度。哪些是必要的纠正措施。可以预见，随着新《行政处罚法》正式实施，“首违可不罚”将成为行政处罚中需要充分考虑的原则，也将成为行政相对人对行政处罚决定的重要抗辩理由。
“徒法不能以自行”，要发挥“首违可不罚”预防和减少违法行为的功能，推进严格规范公正文明执法、保障行政执法既有力度又有温度，迫切需要在新《行政处罚法》正式实施前，通过完善市场监管领域对“首违可不罚”的相关适用规则加以细化，持续推进执法的规范化和法治化。
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