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编者按：
《合同编》第681条规定，保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。保证合同或者说保证这种担保方式在实务中使用非常常见，比抵押、质押都更为普遍。 实务中保证合同主要是从债权人角度进行审查，因此在本文中，如无特别说明，有关起草审查意见均是从债权人角度提出的。 01 合同类型 保证合同是《合同编》第138章规定的有名合同，该章相应规定不少。同时担保制度相关司法解释有一些与保证合同相关。因此，保证合同是一类存在诸多法律规范的重点有名合同，必须结合“相关法律规范+当事人意愿”两者来起草审查。 一、保证与安慰函类文件 保证是一种典型担保措施。在实务中却还存在一些第三方对债权人作出某种承诺、安慰但又不是典型保证的情形，也因此引发不少纠纷。在融资借款、工程项目中常常出现，有时还是由政府机关出具这种文件。 例如下列案例[北京市第三中级人民法院（2016）京03民终2585号]： 中冶公司（借款人的关联公司）就锌业公司（借款人）向汇丰银行（出借人）借款事宜出具了《安慰函》，载明： 安慰函的争议在法理上其实并不复杂，无非是探究发函人的意思表示究竟是什么，但在具体案件中，要根据含糊不清的表述作出认定是很难把握的。例如，某市政府出具给某香港商业银行的安慰函中提到： “本政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如公司出现逾期或拖欠贵行贷款本息情况，本政府将负责解决，不使贵行在经济上蒙受损失。” ——这种表述是否具有保证性质，就难以把握。 从合同起草与审查的角度，应该避免这种性质不清、责任不清的文件。从债权人的角度，尽量明确就是保证合同，或者明确具体权利义务，以合同或明示签署生效的方式签署。从函件出具人的角度，如果并不愿意承担法律责任，则需要明确不构成保证、不具备法律效力（在上述案例中，安慰函中明示了“并非一种担保”）。在不得已的情况下，如果必须出具这种不清不楚的文件，除了尽量在内容、措辞上调整为性质模糊的表述之外，还应向当事人提示风险。 相关模板：16952 安慰函 二、保证与增信类措施 《九民纪要》中提到：91.信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。 实务中其他领域也存在第三人对交易进行某种性质的担保，同意承担一定权利义务。只要约定清楚了，没有其他违法无效情形，则这些约定应该是有效的。 从债权人的角度，律师可以明确调整为保证，或者确保权利义务约定清楚、生效并符合当事人需求。 在实务中，当事人为了规避“公司对外保证需经股东会、董事会批准”的程序，就采取非保证的增信类措施。此时也应注意风险，如果这种措施接近担保，则仍有可能认定“实为担保，仍要经股东会、董事会批准”。 三、人事保证 人事保证一般是指为员工向用人单位提供担保，如员工损害用人单位利益则保证人应承担责任。《劳动合同法》第9条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 司法实务中一般认为，人事保证不属于《担保法》规定的保证，且违反法律，因此认定无效。 但是这不等于人事保证合同全无作用。在重庆第一中级人民法院（2010）渝一中法民终字第471号“樊某与陈某保证合同纠纷上诉案”中，所谓“人事保证合同”被法院认定为无效，但法院仍要求“保证人”承担一定比例的赔偿责任，因为“保证人”对合同无效也有责任。这其实等于部分达到了保证的目的。 在实务中，这种人事保证仍会被有些用人单位采用。除了上面这种作用之外，还会有一种心理作用或道义上的约束。 相关模板：16886 人事保证担保书 四、独立保函 《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第1条规定：本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。 独立保函的特点是主合同无效不影响独立保函的效力。而保证合同在主合同无效时是无效的，根据《合同编》第682条的规定来看，应该是不允许当事人约定独立保函在主合同无效时仍有效。 独立保函只能适用于银行、非银行金融机构，一般企业是不能开具的。即使名称、内容都与银行开具的独立保函一致，其实仍然是保证合同，其中独立生效的条款无效，但保证仍然成立。 02 合同主体 一、不能作为保证人的主体 1.《合同编》第683条规定：机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。 这类主体担任保证人时保证合同无效[1]。此时并不意味着保证人无需承担任何责任，根据《合同编》第682条规定“保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。但此时，债权人最多向保证人索赔部分损失，已经难以达到保证的目的。 结合《民法典担保制度司法解释》第17条“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。 除此之外，作为保证人的主体是很宽泛的，个人、企业、非法人单位（合伙企业等）都可以作为保证人。虽然对于融资性担保公司，法律有从业资格要求，但这也并不影响保证合同的效力[2]。 2.未成年人作为保证人应属无效，即使有法定代理人签署。 黄韵妃与华夏银行股份有限公司深圳天安支行、昶皓照明股份有限公司、上赫股份有限公司、黄恒燊，温小乔借款担保合同纠纷二审民事判决书[广东省高级人民法院（2013）粤高法民二终字第97号]中，法院认为： “现有证据显示，黄韵妃年纪尚幼，不具备劳动能力，尚不具备我国法律要求的具有代为清偿债务能力的保证人主体资格，故黄韵妃向华夏银行天安分行出具的《最高额保证合同》应认定为无效。……且黄韵妃本身尚处幼年根本没有劳动能力，其今后的生活学习等仍需父母照料，若判令黄韵妃对昶皓公司的债务承担连带清偿责任，则将会对黄韵妃日后的生活学习造成严重影响，不利于保护未成年人的成长，故本案应免除黄韵妃对昶皓公司的连带保证责任。” 二、夫妻一方对外保证，一般不能作为共同债务 最高人民法院“民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函 [2015]民一他字第9号”中提到：夫妻一方对外担保之债不应当适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条的规定认定为夫妻共同债务。 因此从债权人的角度，如希望由夫妻双方共同承担保证责任，应由夫妻双方共同签署、共同作为保证人。 03 合同程序 一、公司对外保证需要股东（大）会或董事会决议，否则保证无效 《公司法》第16条对公司对外担保有特别规定，《九民纪要》强调了未经决议的担保行为，债权人是善意的才有效，否则无效。而债权人善意的前提是股东（大）会、董事会决议手续进行审查。 相关知识点：需要股东（大）会董事会批准的交易 二、合伙企业对外保证必须经全体合伙人一致同意，否则可能无效 《合伙企业法》第31条规定，除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（五）以合伙企业名义为他人提供担保……。 如合伙企业对外保证未要全体合伙人一致同意时保证合同是否有效，司法实践观点不一：有的认定该条不属于效力性规定而是内部管理性规范，保证合同有效；有的认为应区分区分善意与非善意，对于非善意的被担保人，担保无效；有的认定该条属于强制性规定，违反该条担保无效。 从债权人的角度，如保证人是合伙企业，则应该审查其全体合伙人的决议手续；如合伙人不多，可由全体合伙人在保证合同上签署。 [1]参见吉林省高级人民法院（2019）吉民终392号。[2]最高人民法院（2014）民申字第308号民事裁定书。 |
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