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民商实务 追寻法意 解析案例 探索规则  《民法典》第392条关于混合担保，即物保和人保关系的规定，是对《物权法》第176条规定的全文照搬。由于对《物权法》第176条的理解，在司法实务中争议较大。因而，对《民法典》第392条的理解争议，将继续存在。 对第392条的理解偏差，主要体现为：人们倾向于认为，混合担保在履行顺序上物保要优于人保，从而对当事人关于混合担保履行顺序人保在先的约定予以否定。这种认识偏差，主要源于两个方面的原因： 一是受立法演变过程的习惯性思维的影响。在过去的《担保法》第28条中，对混合担保的履行顺序问题，规定了物保优于人保的原则。因而，人们习惯性地认为物保要优于人保。 二是受法律规范文字表达不够规范的影响。《民法典》第392条，虽然在逻辑结构上较为严密，但由于在语法结构上对部分句子成分进行省略，导致人们在理解上的困难及分歧，从而形成法律适用上的偏差。 《中华人民共和国民法典》 第三百九十二条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 一、《民法典》第392条的逻辑结构 在《民法典》第392条中，四次出现“约定”一词，二次出现“第三人”一词。对此，人们很少去思考，这四个“约定”之间，二个“第三人”之间，其意思是否相同，所指范围是否一致的问题。 按通常理解，四个“约定”之间、二个“第三人”之间，其意思应当相同，范围也应当一致。然而，笔者认为，这种理解是不妥当的；并且按这样的理解来适用法律，会出现较大偏差。最主要的问题是，错误地否定当事人之间关于物保与人保履行先后顺序的合同约定的效力。 《民法典》第392条，实际由四个分句组成（四个分句末尾的标点保持条文原样）：1. 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；2. 没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；3. 第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。4. 提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 在这里，第1分句、第2分句的句末标点符号均为分号，而第3分句的句末标点符号为句号。据此，可根据这个句号的位置，将第392条的内容划分为前后两段： 第一，前段。包括第1分句、 第2分句、第3分句。是针对物保与人保并存情况下，物保与人保履行顺序关系三种情形的分别规定。第1分句，是针对“当事人对物保与人保的履行顺序有约定”的情况，处理结果为“债权人应当按照约定实现债权”。第2分句与第3分句，是针对'当事人对物保与人保的履行顺序没有约定或约定不明'的情况所作规定，其下又分为两种情况：一是第2分句，是针对“物保是债务人自己提供”的情况，处理结果是“债权人应当先就该物的担保实现债权”；二是第3分句，是针对“物保是第三人提供”的情况，处理结果是“债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”。 第二，后段。就是第4分句。是关于“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定。 如此，对《民法典》第392条的全文内容，可用表格解析为如下结构：
根据这个表格的逻辑结构，可以发现第392条的条文内容，在逻辑成分上存在以下省略或者缺失（条文引用中斜体并加下划线的部分为缺省的内容）： 第一，在第2分句、第3分句的次级假定条件“没有约定或约定不明的”文字的前面，省略了“当事人对物保与人保的履行顺序”。因而，对第2分句、第3分句的次级假定条件的完整表述应当为：“当事人对物保与人保的履行顺序没有约定或约定不明的”。 第二，第1分句的次级假定条件内容缺失。根据以上对第2、第3分句的次级条件的完整性的分析，第2和第3分句的次级假定条件是“当事人对物保与人保的履行顺序没有约定或约定不明的”。由此推出，第1分句的次级假定条件的内容应当是“当事人对物保与人保的履行顺序有约定的”，然而在第392条中该第1分句的次级假定条件被完全省略掉了。 如此，《民法典》第392条全文内容的完整逻辑结构，应当补充为以下表格（其中斜体并加下划线的部分为补充的内容）：
对《民法典》第392条的内容及逻辑成分，作以上补充完善后，对条文中的四个“约定”及二个”第三人“的含义，就很好理解了。 一是关于四个“约定”。其中，第一个“约定”，是指“发生当事人约定的实现担保物权的情形”里面的“约定”；后面的三个“约定”，则是“当事人对物保与人保的履行顺序有约定”里面的“约定”，而不是条文前段三个分句的初级假定条件“发生当事人约定的实现担保物权的情形”里面的“约定”。 二是关于二个“第三人”。其中，第一个“第三人”，是指提供物保的第三人；而其后的第二个“第三人”，则既包括提供物保的第三人，也包括提供人保的第三人。 二、对第392条有关“约定”表述的理解偏差 对《民法典》第392条中有关“约定”的表述的误读，源于以下两个原因。 （一）误读源于阅读习惯。 由于条文省略了第1分句的次级假定条件“当事人对物保与人保的履行顺序有约定”之内容，因而人们自然容易将此后3次出现的“约定”，理解为是初级假定条件中“发生当事人约定的实现担保物权的情形”里面的“约定”。这对《民法典》第392条的理解发生偏差，的一个重要原因。 那么，条文前段初级假定条件中“发生当事人约定的实现担保物权的情形”里面的“约定”，所指到底是什么？ 分析该条文的前段的初级假定条件的内容，应当得出一个判断，即“可以实现担保物权”的条件有两种情形： 第一种情形，是指债务人不履行到期债务的。这是“可以实现担保物权”的一般情形，在司法实务中经常出现。 第二种情形，是指虽然债务未到期，但具有当事人约定的可以实现担保物权的其他情形。这是“可以实现担保物权”的特殊情形，在司法实务中较少出现。比如：双方在贷款协议中约定，如果出现抵押人未经许可转让抵押物，或者在其他合同项下出现重大实质性违约等情况的，债权可以实现抵押权。 显而易见，第392条内容中的第一个“约定”，即第1分句初级假定条件中的'约定'，是指“当事人约定的可以实现担保物权的其他情形”。此与条文后续内容中出现的3个“约定”所指完全不同。后面的3个“约定”，是指当事人对物保与人保的履行顺序的“约定”。 由于条文前段三个分句的初级假定条件中的“约定”，与条文后续内容中的3个“约定”，所指并不相同。同时，由于条文将第1分句省略了次级假定条件“对物保与人保的履行顺序有约定”的内容，而第1分句的处理结果中又表述为“债权人应当按照约定实现债权”。因而，人们自然会认为第1分句处理结果中的“约定”，是对条文前段初级假定条件“发生当事人约定的实现担保物权的情形”里面的“约定”的复述，即认为两者的意思相同。 另外，第392条第3分句中的“第三人”，与第4分句中的“第三人”，在外延上也不相同。第3分句中的“第三人”仅指提供物保的第三人；而第4分句中的“第三人”，不仅包括第3分句中的提供物保的第三人，并且还包括第1分句中的提供人保的第三人。换言之，这里的第4分句，不是专门针对第3句的后续规定，而是将前面第1分句、第2分句、第3分句作为一个整体，所作的后续规定。 （二）误读源于对任意性规范的理解偏差。 《民法典》第392条中有“没有约定或者约定不明确”这样的表述，显然该法律规范属于任意性规范。 法律规范主要有两种类型：一是强制性规范；二是任意生规范。其中，所谓强制性规范，是指不允许当事人用合同约定方式排除该规范适用的规范；而任意规范，是指允许当事人用合同约定方式排除该规范适用的规范。 任意性规范有两种：一是补充性任意规范，其标志性表达形式是“……但是法律另有规定，或者当事人另有约定的除外”；二是解释性任意规范，其标志性表达形式“当事人没有约定或者约定不明……”。由此可见，《民法典》第392条，是任意性规范中的解释性任意规范。 任意性规范的法律特征，在于当事人可以通过约定排除该规范的适用。因此，如果当事人对混合担保的履行顺序作出了约定的，则该约定当然有效；如果当事人约定债权人对混合担保履行顺序有选择权利的，则该约定也当然有效。 既然如此，那么我们对“没有约定和约定不明”的理解，为什么会产生偏差？笔者认为，这主要源于对“没有约定”与“约定不明”关系的混淆。“没有约定”与“约定不明”之间的关系，存在“并列等效关系”与“对应区分关系”两种情形。（见公众号“正洪观点”文章《民法典 “没有约定”与“约定不明”规范的理解》） 1. 并列等效关系。是指“没有约定”与“约定不明”，两者并列出现（在同一款项中），且效果相同。例如：本文所涉《民法典》第392条前段三个分句的次级假定条件中关于“当事人对物保与人保的履行顺序没有约定或约定不明”的规定。 2. 对应区分关系。是指“没有约定”与“约定不明”，两者对应出现（在同款项中），且效果不同。例如，《民法典》第680条规定：“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。” 由此可见，《民法典》第392条中的“没有约定”与“约定不明”之间，是并列等效关系，而不是对应区分关系。即在“没有约定”与“约定不明”两者之间的关系中，后面的“约定不明”，是对前面“没有约定”的补充，而不是对“没有约定”的强调。 对《民法典》第392条的理解偏差，问题就在这这个环节。即人们倾向于认为“约定不明”是对“没有约定”的特别强调；加之，第392条前段三个分句的初级假定条件中又有关于“或者发生当事人约定的实现担保物权的情形”这样的表述，人们更是容易认为“约定不明”是对“没有约定”的特别强调。因而，在这样的理解背景下，人们对当事人关于混合担保履行顺序人保在先的约定，都尽量将其往“约定不明”上靠，进而认定其约定无效。 三、对第392条的理解偏差导致法律适用不当 在中国裁判文书网上，检索各种否定当事人关于物保与人保履行顺序人保在先“约定”的裁判文书，发现这类裁判的说理模式主要有以下三种。 第一种说理模式： 对“骑墙条款”认定为“约定不明”。所谓“骑墙条款”，系指合同中有“既可以……又可以……”的约定。例如，当事人在保证合同中约定，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。对此有裁判认为，双方对物的担保和人的担保的行使顺序的约定不明确。因而，反向适用《物权法》第176条（即《民法典》第392条）第2分句的规定，即对当事人的该约定予以否定。 第二种说理模式：对“双约定”认定为“约定不明”。所谓“双约定”，是指在抵押合同与保证合同中均有相类似的约定。例如：在抵押合同中约定，所担保的债权，同时存在物的担保和保证担保的，抵押权人可以就物的担保实现债权，也可要求保证人承担保证责任；同时，在保证合同中约定，所担保的债权，同时存在物的担保和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。对此有裁判认为，双方对物的担保和人的担保的行使顺序的约定不明确。因而，反向适用《物权法》第176条（即《民法典》第392条）第2分句的规定，即对当事人的该约定予以否定。 第三种说理模式：对履行顺序的约定予以根本否定。即对当事人关于混合担保履行顺序人保在先的约定，以其不是“对担保物权实现方式的约定”为由，从根本上予以否定。例如：当事人在《保证合同》中约定，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。对此有裁判认为，当事人在《保证合同》中关于实现保证债权的约定，并非是“对实现担保物权”的约定，该约定并不能必然得出已就“担保物权的实现顺序与方式”等作出了明确约定，故不能将《保证合同》中的上述约定理解为《物权法》第176条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。因而，反向适用《物权法》第176条（即《民法典》第392条）第2分句的规定，即对当事人的约定予以否定。 四、对第392条混合担保法律规范的正确理解 （一）需要从立法的演变过程加以理解。 《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”该规定有两个要点：第一，在担保同一债权的物保与人保之间，有履行顺序的要求，即物保要先于人保履行。第二，人保只对物保以外的债权承担保证责任，就是说物保与人保在所担保的债权范围上存在排斥关系，或者说在所担保的债权范围上物保与人保之间是并列关系。 《民法典》第392条，完全放弃了《担保法》第28条的以上规则。第一，同一债权既有物保又有人保的，对物保与人保并无履行顺序的要求；第二，在物保与人保在所担保的债权范围上不存在排斥关系，或者说在所担保的债权范围上物保与人保之间是可重叠关系，即物保与人保两者在范围上是否排斥，以及是否可重叠，则需要看当事人是如何约定的。 在《民法典》第392条中，唯一接受《担保法》第28条遗留影响的内容是前段第二分句的规定：对债务人提供自物担保的，在当事人对债务人自物担保与第三人担保的履行顺序未作明确约定的情况下，债权人应当先就该物的担保实现债权。根据该规定，履行顺序在后的提供人保的第三人，具有后履行抗辩权，但是该抗辩权并不能从根本上免除其担保责任。 例如：在债权人通过《民诉法》规定的“实现担保物权”特别程序（《民诉法》第七节“实现担保物权案件”）主张权利后，担保物仍不足以清偿债务的，债权人还可以通过普通诉讼程序向债务人主张债权，以及向提供担保的第三人主张担保权。 （二）对《民法典》第392条的具体理解。 1. 在物保与人保之间，并无履行顺序的要求。 首先，《民法典》第392条的第一分句规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；”这是法律对同一债权既有物保又有人保情形所作出的规定，即应当依照当事人的约定实现债权。 同时，《民法典》第392条的第三分句规定：“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。”这是法律对同一债权既有第三人物保又有第三人人保情形所作出的规定，也即在这种情况下，由债权人选择是受偿第三人提供的物保，还是受偿第三人提供的人保。 2. 对履行顺序有特别要求的，是针对债务人提供自物担保的情形。 《民法典》第392条的第一分句规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；”第二分句规定：没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；” 根据该规定，在债务人提供的自物担保与第三人担保之间，存在履行顺序谁在先的问题。首先，如果当事人对债务人的自物担保与第三人担保的履行顺序有约定的，从其约定；同时，如果当事人对履行顺序没有约定或约定不明的，应当先就债务人提供的自物担保实现债权。 法律之所以作出这样的规定，是出于避免第三人在履行担保责任以后，向债权人行使追偿权的麻烦和烦琐，以及节约交易及诉讼成本的考虑。因而，第392条第二分句的规定，是对保证人事后行使追偿权的预先保护和保障。 3. 第三人对其享有的追偿权行使预先保护权利可以放弃。 《民法典》第392条的第一分句规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；” 该分句明确规定了“按照约定实现债权”，这里的“约定”是指“履行物保与人保顺序的约定”。其中，参与该“约定”的民事行为主体，包括债权人、债务人及提供担保的第三人。其中，涉及提供担保的第三人放弃其享有的追偿权行使预先保护权利的，必须有该第三人的参与，且该第三人对放弃'追偿权行使预先保护权利”须作出明确的意思表示。 |
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