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来源：法学45度 作者：徐忠兴 1. 抵押人的行为足以导致抵押财产减少或者已经减少的，抵押权人可以寻求哪些救济？ 根据《民法典》第四百零八条的规定，抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求停止侵害、排除妨害或者消除危险。抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者要求抵押人提供与减少的价值相应的担保。前者属于排除妨害或者消除危险请求权，后者属于恢复原状请求权，但均属于物权请求权的范畴。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。 当然，当抵押人的过错行为导致抵押财产价值减少而使得受担保债权不能实现的，同时也构成侵权责任，抵押人应对其侵权行为负有侵权损害赔偿责任，抵押权人可以基于《民法典》侵权责任编的规定寻求救济。但基于物权请求权和侵权责任进行救济，存在一定区别，表现在：一是在构成要求上，物权请求权不以抵押人的过错为要件，只要抵押人实施了导致抵押财产价值减少的行为，抵押权人就可以行使物权请求权。而侵害抵押权的侵权责任，则以抵押人具有过错为必要。二是在法律后果上，物权请求权中的排除妨碍、消除危险等形式，均不要求有显示的损害，消除危险更是具有预防的性质。而侵权责任的主要形式是损害赔偿。当然，《民法典》将排除妨碍、消除危险等纳入了侵权责任的范畴，二者在法律后果上的区别趋于模糊。但学理上坚持此种区分仍有必要。三是在是否适用诉讼时效上，物权请求权不适用诉讼时效，而侵害抵押权的侵权责任则要受诉讼时效的限制。 2. 第三人侵害抵押财产的，抵押权人能否直接对第三人行使物权请求权？ 第三人侵害抵押财产，导致抵押财产减少时，对于抵押权而言构成侵权责任，抵押权人当然可以基于《民法典》侵权责任编的规定寻求救济。但是，《民法典》仅规定了抵押权人对抵押人的物权请求权，对抵押人之外的其他足以使抵押财产价值减少的行为，抵押权人是否有权要求停止，没有明文规定。我们认为，抵押权是物权，具有对世效力，不仅抵押人负有不得侵害的义务，其他人也同样负有不得侵害的义务。因为第三人侵害抵押财产时，即构成了对抵押人所有权等物权的侵害，因而抵押人有权利也有义务要求其停止侵害。于此情形，若抵押人行使其物权请求权包括返还原物请求权、妨害预防请求权和排除妨害请求权，抵押人物权请求权的行使同时维护抵押权人的利益；若抵押人不行使物权请求权，则抵押权人当然可以依抵押权人的地位直接对第三人行使物权请求权，即要求当事人返还原物、停止侵害或妨害预防，以维护自己作为抵押权人的利益。所以，抵押权人的物权请求权，应当包括抵押权人对抵押人以及其他人的物权请求权。 3. 抵押人的行为致使抵押财产的价值减少，抵押权人请求恢复抵押财产的价值或者提供相应担保，需要具备哪些条件？ 根据《民法典》第四百零八条的规定，抵押人的行为致使抵押财产的价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。恢复抵押财产的价值或者提供相应的担保需要如下条件： 1.抵押财产的价值减少。该要件主要涉及如下问题：一是价值减少的判断时点。此时点应界定为抵押权设定时。抵押期间，抵押物因添附等原因增加价值的，不能以价值增加的时点为准。如土地权利抵押后，在土地上新建建筑物，其后又拆除建筑物，或者获得从物后又让与的，均不构成价值减少。二是一时性恶化。抵押人拆旧建新时，在新房竣工之前，抵押物价值也会减少。一种观点认为，抵押人增加抵押物价值的主观意图，并不能否定抵押物的现存价值将危及债权，故有恢复权成立的空间。但是，一概认定此时产生恢复权，不仅背离了抵押权的设定不影响抵押人对抵押物用益的立法宗旨，而且有违抵押人的财产自由，过度保护了抵押权人的利益。较为折中的方案，可能是参酌不安抗辩权规则，首先考虑抵押人是否采取了相应的抵押物价值保障措施；其次，没有相应措施的，由债权人设定一个合理期限， 在此期限内，抵押物的价值若未恢复，债权人才享有恢复权。 2.抵押财产价值减少可归责于抵押人。从利益平衡的角度，如果抵押财产价值的减少不可归责于抵押人，比如是债权人的行为或不可抗力造成了抵押财产价值的减少，或者由于市场因素致使价值下跌，抵押权人不享有恢复权。 3.抵押财产有恢复原状的可能，可以要求恢复原状。恢复抵押财产的原状，是在抵押财产有恢复原状的可能的前提下的赔偿方式。恢复原状的最终目的是清偿债务，因此只需将抵押物恢复至价值减少之前的清偿价值即可，无需一定恢复到抵押权设立时的状态。 4.不能恢复原状的，可以要求提供相应担保。在抵押财产不能恢复原状的情况下，只能退而请求另行提供与减少的价值相应的担保。如果抵押人另行提供保证担保，则需经抵押权人同意方可；若抵押人另行提供物的担保，则需要价值相当即可。 需要指出的是，恢复原状请求权与另行提供担保请求权之间并非先后顺序关系而是选择关系，即使抵押物能够恢复原状，抵押权人也可以请求抵押人另行提供担保。理由在于两种请求权的目的和功能完全一致，从实务的角度考虑，抵押权人应有权同时请求另行提供担保和恢复原状，但两个请求权并用的结果，不能使抵押权人得到双重利益，一旦另行足额提供了担保，即可排除恢复原状。 4. 抵押权随主债权一并转让的，是否需要办理抵押权转移登记？ 《民法典》第四百零七条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”作为担保物权的一种，抵押权以其所担保的债权存在为前提，没有债权，就不可能有抵押权，抵押权失去了债权，也就失去了存在的意义。根据这一规定，抵押权的转让或者以抵押权为其他债权设定担保，应当与抵押权所担保的债权一同进行。抵押权人转让抵押权的，抵押权应当与其所担保的债权一同转让；抵押权人以抵押权向他人提供担保的，抵押权应当与其所担保的债权一同向他人提供担保。单独转让抵押权或者单独以抵押权作为其他债权担保的行为无效。可见，抵押权随主债权一并转让，债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故无需办理抵押权转移登记，债权受让人即取得抵押权。 5. 抵押权不得与所担保的债权分离而单独转让主要包括哪些情形？ 抵押权具有处分上的从属性，此处所谓的处分，主要包括两种情形：一是转让；二是再行设定抵押。相应地，抵押权在处分上的从属性，主要包括两种情形：一是抵押权不得与所担保的债权分离而单独转让；二是抵押权不得与所担保的债权分离而作为其他债权的担保。 所谓抵押权不得与所担保的债权分离而单独转让，主要包括以下三种情形：一是抵押权人不得将抵押权单独转让给他人，自己保留债权。否则，单独转让抵押权的行为将因违反《民法典》第四百零七条的强制性规定而无效，受让人不能因此取得抵押权。二是抵押权人不得将全部债权单独转让给他人，自己保留抵押权。抵押权人转让全部债权，但约定自己保留抵押权的，因其完全背离了抵押权的从属性，应当以违反《民法典》第四百零七条的强制性规定为由认定无效，其结果是视同没有约定，抵押权仍随主债权的全部转让而转让。当然，在主债权部分转让的情况下，基于抵押权的不可分性，原则上各债权人应当就其享有的债权份额行使抵押权，但当事人另行约定仍由转让人保留抵押权的，该约定有效。三是抵押权人不得将债权与抵押权分别转让给不同的人。如果抵押权人将主债权转让给甲后，又将抵押权单独转让给乙，如前所述，单独转让抵押权的行为是无效的，另外，抵押权则随主债权的转让而转让，故甲因受让债权而同时取得抵押权，而乙则既不能取得主债权也不能取得抵押权。 6. 抵押权不得与所担保的债权分离而单独作为其他债权的担保主要包括哪些情形？ 抵押权不得与所担保的债权分离而单独作为其他债权的担保，主要包括以下两种情形：（1）抵押权人不得自己保留所担保的债权，而将抵押权另作其他债权的担保；（2）抵押权人将抵押权和所担保的债权分别担保其他不同的债权时，对于所担保的债权作保而言，其是无抵押权担保的债权质权，应该是有效的；就抵押权作保而言，在法律上则是无效的。 7. 抵押权人在保留抵押权的情况下，能否仅以主债权为客体设定应收账款质押？ 抵押权在处分上的从属性，表现之一是抵押权不得与所担保的债权分离而作为其他债权的担保。所谓抵押权不得与所担保的债权分离而作为其他债权的担保，主要是指抵押权设定后，抵押权人又单独以该抵押权为他人提供担保，设定新的抵押权，而自己保留债权。此种约定一方面，因违反《民法典》第四百零七条的强制性规定而无效；另一方面，抵押权作为从属性权利，本身不能再作为抵押财产用以设定新的抵押权，因而此种约定也因为标的不适格而无效。值得探讨的是题述情形。我们认为，此时抵押权并未与主债权分离，并不违反抵押权的从属性。而且主债权作为一种财产权，可以设定应收账款质权，因而可以设定应收账款质押。只不过在实现质权时，在质权人取得债权的情况下，根据抵押权的从属性，其有可能同时取得抵押权。 8. 当事人能否约定抵押权不随主债权的转让而转让？ 根据《民法典》第四百零七条但书规定，“当事人另有约定”的，抵押权可以不随主债权的转让而转让。“当事人另有约定”，既可以是抵押权人在转让债权时，与受让人约定，只转让债权而不转让担保该债权的抵押权，这种情形大多发生在债权的部分转让时；也可以是第三人专为特定的债权人设定抵押的，该第三人与债权人约定，被担保债权的转让未经其同意的，抵押权因债权的转让而消灭。 9. 当事人能否约定抵押权可以与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保？ 《民法典》第四百零七条共分为前后两个分句，第一个分句规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”第二个分句规定：“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可以看出，《民法典》第四百零七条的两个分句之间是彼此独立的，而其但书规定位于第二个分句，从其所表述的意思以及相应语法上分析，该但书规定针对的是第二个分句而非第一个分句。也就是说，“当事人另有约定”的内容只能是债权转让时担保该债权的抵押权是否一并转让的问题，而不能就上述第一个分句的规定作出不同的约定。另外，“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”系强制性规范，亦没有当事人可以自由约定的余地。综上，当事人不能约定抵押权可以与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。 10. 当事人在债权转让协议中未明示抵押权一并转让的，能否推定抵押权一并转让？ 《民法典》第四百零七条中规定：“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。”该条没有如同《民法典》第三百九十七条中所规定的那样，使用“当事人没有明示一并抵押的，视为一并抵押”的立法模式。因此，该条中规定的“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让”，对当事人没有在债权转让协议中明示抵押权也一并转让的情形，应作何种理解？相对于建设用地使用权与建筑物在客观上不可分离的现实，为达立法目的，《民法典》第三百九十七条所规定的当事人未将建筑物与其占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，“未抵押的财产视为一并抵押”，有迫于建设用地使用权与建筑物在客观上不可分离现实的不得已的强制色彩；而抵押权与其担保的主债权之间的关系，绝不是如建设用地使用权与其上的建筑物之间的客观上不可分离的现实，而是抵押权设立目的的主观从属性问题，既然为主观的从属性问题，则在法律没有特别规定的情况下，抵押权是从属于其担保的债权还是独立于其担保的债权，完全可以由当事人自由约定。所以，当事人在债权转让协议中对抵押权是否一并转让的问题未明示的，应当认定其不同意一并转让，绝无视为一并转让的理由。质言之，抵押权是否与主债权一并转让，应以当事人之间的明示协议条款为准，对于未有明文约定的，不可以推定当事人有一并转让抵押权的意思，更无拟制转让的可能。 无讼小编：如果您觉得这篇文章还不错，欢迎转发分享、点赞收藏，您也可以在下方评论区留下自己的观点，和大家一起讨论。 主编：靖力 责编：林慧 审核：王雅玉 陈丽娟 刘逸凡 王敬 |
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