民法典背景下，公司业务操作提示

欢哥笑雨b509ki 2020-06-11

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作者：江纯静

2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》。在这部多达1260个条文的法典中，不乏在以前法律法规中从未出现的制度，例如动产买卖之价金担保的“超级优先权”制度，亦有对此前法律进行颠覆性修改的部分，例如没有约定保证方式的推定为一般责任保证等。作为一名公司法务，合同、担保与公司业务息息相关，笔者旨在通过本文对民法典涉及合同及担保物权部分的创新与修改进行简要的解读，并进一步对日常业务操作进行提示。

合同篇

1、合同仅对当事人具有法律约束力

法典原文：

第四百六十五条第二款依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

法务解读与提示：

民法典再次强调了合同的相对性原则。在合同中对合同当事人以外的第三方设定义务，非经第三人认可，不对第三人发生法律效力。日常业务中存在这样的合同：公司作为买卖合同的卖方，在买卖合同中约定除买方外的第三人向公司付款：公司作为仓储合同的存货方，在仓储合同中约定由实际提货方向仓储方支付仓储费等。第一种情况下，第三方无需向公司付款；第二种情况下，如第三方未能向仓储方支付仓储费，公司仍应承担支付仓储费的义务。实践中，应当尽量避免订立对第三方设定义务的合同，如确订立，也应当及时要求第三方对其义务进行确认。此时还应当分析第三方是否构成债务加入、对主债务的担保等，进而考虑是否要求第三方提供股东会、董事会决议的问题。

2、增设电子合同订立规则

法典原文：

第四百六十九条当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。

书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。

以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。

法务解读与提示：

实践当中，还有采取微信订立合同的方式，应当包括在“等”中。实践中，关键要注意收集、固定保存证据，如截取屏面等，以供发生纠纷时使用。

3、要约不可撤销的情形

法典原文：

第四百七十六条要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外：

（一）要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销；

（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。

法务解读与提示：

如公司在要约（有时亦称“发盘”）中明确告知交易相对方承诺的最迟期限，则该要约原则上已不可撤销。实践中应注意避免同时向多方发送有“确定承诺期限”的要约，以免各方在承诺期限前均对公司进行“承诺”使得各合同均成立，然公司却无法同时履约所造成的违约。如确需向多方发送“要约”，应当将“要约”做成“要约邀请”的形式，避免公司被动的法律地位。

4、预约制度

法典原文：

第四百九十五条当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

法务解读：

预约是指双方当事人约定将来订立一定本约的合同。实务中，应当区分预约和意向书，意向书仅表达将来准备订立本约的意图，没有合意存在，且意向书一般是没有法律约束力的，违反它不会产生违约责任。预约和本约也不同，违反预约不能简单套用本约的违约责任，例如违约金条款、是否应当赔偿可得利益的损失等，因此应当对违反预约的违约责任作出明确规定。在违反预约合同的情况下，应当根据预约合同的约定或具体情况确定非违约方享有的请求订立本约合同的请求权，以及损害赔偿请求权等。

5、选择之债

法典原文：

第五百一十五条标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。

享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方。

法务解读与提示：

公司作为债务人，在债的标的有多项而债务人只需履行其中一项的情况下，应当及时行使选择权，避免使得标的的选择权转移至债权人。

6、情势变更

法典原文：

第五百三十三条合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

法务解读与提示：

情势变更原则在合同法中并没有规定，后在合同法司法解释中有所体现。与之前条款相比民法典不再强调“非不可抗力”这一构成不可抗力的条件。实务中要注意对商业风险与情势变更的识别，二者的区分标准有：可预见程度不同、影响广泛性不同、是否仅影响特定的当事人，要注意避免情势变更原则的滥用。

7、债的保全行为的代位权行使

法典原文：

第五百三十六条债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。

法务解读与提示：

为防止债务人因怠于履行债务导致资产的不当减少，从而间接影响主债权人债权的实现，《民法典》第五百三十六条规定了债权人代位权的提前行使条件。相比于合同法，《民法典》第第五百三十五条的规定将债权人可行使代位权的权利由到期债权扩展至“债权”（不强调是否已到期）及“有关的从权利”，如担保物权、主张保证人承担保证责任等。实务中，如公司作为债权人，发现债务人存在债权或与债权相关的从权利怠于行使，应当积极代位要求债务人的相对人向债务人履行或采取其他必要措施。

8、债务加入

法典原文：

第五百五十二条第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

法务解读与提示：

《公司法》第十六条规定了公司对外担保需要履行的内部决议程序，但对于债务加入则缺乏相关规制。但债务加入相比于保证担保，债务加入对对履约要求更为严格，对第三人的利益影响更大，根据举轻以明重的原则，公司对外加入债务的，应当参照公司对外担保的相关规定，履行内部决议程序。实务中，公司在接受第三方债务加入时，应当要求其提供相关的董事会或股东会决议。

9、明确合同解除与违约责任、担保责任的关系

法典原文：

第五百六十六条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。

法务解读与提示：

合同解除并不影响合同中有关违约责任的约定。合同解除系合同权利义务的终止，非债权债务关系的终止。实务中，切勿存在侥幸心理，误以为合同解除后即可以逃避合同下违约责任的承担。

10、完善定金规则增设定金与损害赔偿关系

法典原文：

第五百八十八条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。

法务解读与提示：

根据合同法以及民法典第五百八十六条，定金数额不可超过主合同标的百分之二十。在一方发生违约的情况下，守约方可以选择违约金或定金向违约方进行主张。合同法仅规定违约金过高或过低的，一方可以向人民法院或仲裁机构申请调整，并未对定金可以申请调整进行明确规定，此次民法典对此进行了完善。实务中，在定金不足以弥补公司因遭违约而造成损失的情况下，除没收定金外，可以请求违约方进一步赔偿实际损失与定金之间的差额。

11、违约金的调整

法典原文：

第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

法务解读与提示：

《合同法司法解释二》规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”，此即为判断违约金过高的数额标准。但对于前述“损失”是否包括可得利益损失存在不同观点，王利明教授认为，此处的“损失”应当与合同法第113条所规定的“损失”含义一致，即包括实际损失和可得利益损失。值得注意的是，即使合同中明确了违约金金额或违约金比例，违约金过高或者过低仍可以申请调整，作为违约一方，误以为约定的违约金上限即为己方的赔偿上限，应当充分考虑违约成本。

12、买卖合同的所有权保留制度

法典原文：

第六百四十二条当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：

（一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；

（二）未按照约定完成特定条件；

（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。

出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。

法务解读与提示：

民法典对所有权保留赋予了非典型担保的属性，并对其赋予了动产担保的程序保障。所谓担保物权的实现程序，即担保物权人按照物权法等法律，直接向法院申请拍卖、变卖担保财产。人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，作出拍卖、变卖担保财产的裁定，该裁定属生效裁定，一经作出即发生法律效力，该裁定书是当事人向法院申请强制执行的依据。在实务中，一旦发生上述情形时，出卖人应当及时取回标的物，如与买受人协商不成的，应当及时适用担保物权的实现程序维护公司利益。同时根据民法典第六百四十三条，买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格将标的物出卖给第三人，出卖所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人，不足部分由买受人清偿。

13、借款合同的利息

法典原文：

第六百八十条禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。

借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。

借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。

法务解读与提示：民法典将自然人间借款合同未约定支付利息视为没有利息的规则适用扩大到所有借款合同。实务中，企业间（含母公司与子公司之间）或企业与自然人间的借贷合同均应当明确利息标准。

14、保证合同订立的形式

法典原文：

第六百八十五条保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。

法务解读与提示：实务中存在一种误区，保证合同需另行订立而不能在主合同中约定保证条款。民法典对该问题进行了明确，即保证合同既可以是单独订立的书面合同，也可以是主合同中的保证条款。但无论如何，保证合同都应当采取“书面”的订立形式。

15、保证合同的保证方式

法典原文：

第六百八十六条保证的方式包括一般保证和连带责任保证。

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

法务解读与提示：

根据此前担保法的规定，保证方式没有约定或约定不明时为连带责任保证，但民法典对此进行了重大修改。实务中，接受第三方保证担保时，务必明确保证为连带责任保证。从公司作为保证人角度而言，合同不约定保证方式，则可能会被认定为一般责任保证，对公司更为有利。

16、保证期间的一般规定

法典原文：

第六百九十二条保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。

债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

法务解读与提示：

原担保法司法解释规定，保证期间约定不明的，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年，但民法典对此进行了修改，即在保证期间没有约定或者约定不明确的情况下，保证期间均统一为主债务履行期限届满之日起六个月。实务中应当注意，保证期间系除斥期间，不发生时效中止、中断和延长的效果。债权人应当及时向保证人主张保证责任，避免时效利益的丧失。

17、租赁合同新增优先承租权

法典原文：

第七百三十四条租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但是租赁期限为不定期。

租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。

法务解读与提示：

如公司作为出租人，建议在房屋租赁合同中对优先承租权有关问题进行事先约定，排除租赁期限届满时房屋承租人的优先承租权利。

担保物权分编

1、流押、流质条款的效力

法典原文：

第四百零一条抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

第四百二十八条质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

法务解读与提示：

物权法对于流押、流质的效力采取否定态度，抵押权人或质权人在债务履行期届满前，不得与抵押人或出质人约定债务人不履行到期债务时抵押财产或质押财产归债权人所有（物权法第一百八十六条、第二百一十一条）。为优化营商环境，本次民法典对此进行了修改。民法典规定，当事人事先明确作出流押、流质约定的，权利人仍能享有担保权益，可以依法就抵押、质押财产优先受偿，但必须经过清算程序，若抵押财产或质押财产的价值超过债权数额的，超出部分应归还抵押人或质押人，不足部分仍由债务人清偿。

2、动产抵押

法典原文：

第四百零三条以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

第四百零四条以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

法务解读与提示：

此次民法典不再要求动产抵押必须办理登记，同时，首次确认了动产抵押权无追及效力制度，并且将动产抵押范围扩大，不再局限于生产设备、原材料、半成品、产品的抵押。动产的抵押登记一直是实操中的一个难题，民法典再次明确未经登记的抵押权不得对抗善意第三人，对于抵押权人来说，去哪里办理抵押，如何办理，是实务亟待解决的问题。

3、抵押不影响租赁

法典原文：

第四百零五条抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

法务解读与提示：

此次民法典增加了租赁权优先的条件，即抵押财产不仅要求已经出租，还需要转移占有。之所以强调抵押财产已经转移占有，主要是考虑承租人没有占有抵押财产的，缺乏足够的公示同时，增加转移占有的条件还有利于防止租赁双方串通改动租赁合同订立时间的现象。实务当中，如若公司对标的财产享有抵押权而第三方对标的财产提出享有租赁权的情况下，应当重点考察租赁物在抵押权设立前是否已经转移占有。

4、抵押财产的转让

法典原文：

第四百零六条抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

法务解读与提示：

物权法第一百九十一条规定抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。关于前述条款，曾有诸多疑惑：未经抵押权人同意而转让抵押财产的，转让合同的效力受不受影响？未经抵押权人同意而转让抵押财产的，如何才能发生物权变动？本次民法典将“同意转让”原则修改为“自由转让”原则，除当事人另有约定外，抵押人可以自由转让抵押财产，无需抵押权人同意。实务中，作为抵押权人，一旦发现抵押人转让抵押财产损害到抵押权，应当及时请求抵押人将转让所得的价款向己方提前清偿。

5、超级优先权

法典原文：

第四百一十六条动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。

法务解读与提示：

除了前述的动产抵押权无追及效力制度外，动产买卖之价金担保的“超级优先权”是本次民法典物权篇新创设的另一个制度。举例而言，在赊销购置车辆、借贷买车情况下，出卖方在交付车辆后10日内办理抵押登记的，即使购买方将车辆出质或抵押登记于他人，出卖方仍享有优先于他人的权利，本质上是物权“公示先后”的例外。

6、部分权利出质不再要求书面合同

法典原文：

第四百四十一条以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。法律另有规定的，依照其规定。

第四百四十三条以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立。

第四百四十四条以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质登记时设立。

法务解读与提示：

根据物权法，以基金份额、股权、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单，注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人需要订立书面合同，本次民法典对此不再做具体要求。实务中，为明确质押双方的权利义务，仍建议订立书面质押合同。