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不用多说，刑事案件是严格讲究主观的，例如客主观相一致原则，三阶层之第三阶有责性。 但是，行政案件是否也要讲究主观呢？笔者认为，行政案件依然要讲究主观，不然，行政违法与意外事件该怎么区分，狗咬人与人咬人该怎么处理？ 因此，在对行政案件构成要件的认识中不能忽略对主观要件的提取。由此可以发现，很多行政执法机关在调查取证环节有很多认识误区和不到位之处。 一是没有认识到任何法律都是以处罚过失为例外的精神。人，是有自由的，法律责任的追究主要在于那些故意犯罪或故意违法行为。若想处罚过失行为，必须有法律明文规定，换言之，如果法条之中没有过失的文理依据，都是在规制故意行为。只有承认这一点，才能尊重人的自由，谁能没有过失呢？ 二是调查取证中没有挖掘主观方面的发问。这一点集中体现在没有构成要件意识，调查任何违法，都要围绕构成要件进行，只有有了构成要件意识，才能注重调查取证的全面性，否则就会有失公正。 三是行政处罚对故意的判断，可以采取推定办法。在刑事方面，对法定犯主观的判断，有模糊罪过的提法，大意是，故意还是过失，对于认定法定犯没有多大意义，例如污染环境罪，是故意污染还是过失污染，区分的意义不大。当然，模糊罪过的提法主要是为了解决法律规定不清楚而带来的纷争。由此，结合与专家的交流，笔者也体会到，行政案件区分故意还是过失可能意义也确实不明显，“故意的就处重一点，过失的就罚轻一点”，这样的专家观点也在某种程度上契合了模糊罪过说。笔者认为，在构成要件理论之上，可以对上述观点进行改良，就是在坚持故意归责基础上，采取推定方法进行认定，可以简称推定故意说。既然是推定，就允许反证，一旦反证不是故意，且法律又没规定可以处罚该过失行为，就不予以处罚。这样，可以较好地方便基层执法，同时又不违反行政法基本理论。 四是未能考虑违法阻却事由。行政处罚也是有阻却事由的，例如也讲究紧急避险和正当防卫，在笔者看来，还可以有超法规的阻却事由。比如，河里的船突遇缺油了，就有可能存在因紧急避险而加油，此情形有可能阻却其违法性而不构成违法，所谓法律不强人所难就是这个意思，需要仔细认定。 总之，本文拙见，行政处罚也要坚持处罚法定，坚持主客观统一认定违法，坚持全面原则（入罚和出罚一体考虑），但是在方法上可以采取推定故意说。 |
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