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2021年修订的《行政处罚法》第三十三条第二款关于当事人主观过错的规定如何理解适用将成为新规实施后一个重要的问题。当事人主观过错是行政处罚的构成要件还是行政处罚的裁量考量应区分不同的行政处罚的实体法依据来确定；对当事人主观过错的举证责任在行政执法机关还是当事人应区分不同的违法情形。行政执法单位要准确适用该条规定，应注意充分保障当事人的陈述申辩权、根据适用的实体法规定判断是否应主动调查当事人主观过错问题、对当事人提出的主观无过错辩解应认真核实等。 【关键词】行政处罚 主观过错 举证责任 《行政处罚法》自1996年颁布施行以来，仅经过了两次小修改。为适应新时代对行政执法的新要求，2021年1月22日，全国人大常委会表决通过了新修订的《行政处罚法》，修订后的《行政处罚法》共86条，其中新增条款21条、实质性修订条款38条，该法将于2021年7月15日正式实施。新《行政处罚法》对行政处罚的设定、实施机关、处罚的实施程序、法律适用及执行等方面的规定均进行了较大的调整。其中第三十三条第二款新增规定“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”该条款在制定之初就备受各界关注，这与之前行政处罚普遍采用客观违法的认定标准相去甚远，在今后的行政执法实践中应当如何理解本条规定？是否立法已经承认了行政处罚的构成要件包括当事人主观过错还是主观过错仅作为行政处罚裁量的考量？本条款确定了何种归责原则？主观过错的举证责任如何分配？这些问题都亟待研究。 刑法对如何判断犯罪人的主观过错已经形成了完整的理论体系，如《刑法》第十四条第一款规定i“明知且希望或放任结果发生的，为故意犯罪”、第十五条第一款规定ii “因疏忽大意而没有预见或已经预见但轻信能够避免的，为过失犯罪”。可见，《刑法》对故意与过失的主观过错判断已经形成了明确的定义。 刑法对“主观过错”适用方式采主客观相统一的原则，即公诉人应证明犯罪嫌疑人是在故意或过失的心态下实施的违法行为，其才有可能被追究刑事责任。 民法上也有主观过错的规定，例如按照《民法典》第一千一百六十五条iii 、第一千一百六十六条iv的规定，过错责任原则是“因过错损害他人民事权益的，承担侵权责任”，过错推定责任原则是“不能证明自己没有过错的，承担侵权责任”，无过错归责原则是“不论行为人有无过错，均应承担侵权责任”。即在民事侵权行为中，“主观过错”是大部分侵权行为构成的法定要件，也是司法机关判断责任分配比例的重要依据。 鉴于我国现行有效的行政部门法确实难以计数，因此笔者在alpha上检索我国行政部门法对“主观过错”的规定时进行了限定，即效力级别限定为“法律或行政法规”、主题分类限定为“公安与治安管理”，共有251项检索结果，其中，规定关键词包含“故意”、“骗取”或“弄虚作假”的共有32项，仅占总数的13%。可见，行政部门法中直接对当事人的主观过错进行规定的确实少见。
而且，单部行政部门法中关于“主观过错”规定的占比也极低，以《道路交通安全法》规定的罚则部分为例，该法第七章“法律责任”涉及对行政相对人的处罚规定共有28条，其中包含“故意”等关键词的法条为2条，占比仅有7%。
目前世界上专门就行政处罚进行立法的国家（地区）寥寥无几，例如德国、奥地利和我国的台湾地区。 以德国为例，德国《违反秩序法》明确将“无过错行为不受处罚”作为行政处罚原则，例如无责任能力不受处罚、正当防卫不受处罚等。同时，该法明确行政处罚只适用于故意行为和疏忽行为v，即原则上只处罚以主观故意产生的违法行为，除非法律明文规定处罚过失行为。 奥地利《行政罚法》除了明确规定主观过错归责原则外，还另行规定了过错推定原则，即行为人应当证明其违规是无法避免的，否则认定其存在过失。 我国台湾地区在20世纪90年代以前倾向于认定“主观过错”并非行政处罚的构成要件。90年代后，我国台湾地区从“司法院”释字275号解释规定的“行为人举证自己无过失”发展到“司法院”释字495号解释规定的“由行政机关承担行为人主观有故意或过失的举证责任”。 我国在1996年颁布施行的《行政处罚法》中并未对“主观过错”进行规定，基于当时为解决处罚乱而进行统一立法的背景，为更好地提升行政执法效率、便利行政执法实务，在立法时采客观违法归责原则也是情有可原。但1996年版的《行政处罚法》在实施中出现了无过错者亦受处罚、仅为过失行为却受罚等现象，并不符合行政法的比例原则和合理行政的要求，在理论和实务界一直都有不同的观点。 2021年1月22日修订的《行政处罚法》颁布，第三十三条第二款首次规定“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”，此前虽然主观过错已经写入个别行政部门法中，但纳入《行政处罚法》这一规制所有行政处罚行为的法律尚为首次，此举预示着我国行政执法程序正当、依法保障行政相对人合法权益的依法行政原则得到进一步的贯彻落实。 1、立法机关对“主观过错”的观点 关于行政处罚的构成要件是否包含“主观过错”的问题，立法机关在本次法律修订的条文中并没有给予明确规定。相关立法人员仅是在对《行政处罚法》进行解读的著作中表示：“由于行政违法行为在构成要件上与刑事犯罪有相似之处，有的只是违法严重程度的不同，因而在执法过程中对行政违法行为或者犯罪的准确认定是正确适用法律的关键。如何认定违法行为的性质，应当从违法行为的主客观要件以及行为主体侵犯的社会关系的具体情节方面，进行分析”vi，从这段话可以解读出：首先，行政违法行为的构成要件与刑事犯罪相似，众所周知，无论采何种学说，刑事犯罪的构成要件都包含主观要件。其次，这段话明确表明应从主客观要件来认定行政违法行为的性质。从上述分析可知，虽然立法条文中并未对“主观过错”是否是行政处罚的构成要件进行规定，但其实相关立法人员已经就此问题作过思考——行政处罚的构成要件包含主观过错。 2、行政执法机关对“主观过错”的观点 出于提高行政效率、促进执法便利的考虑，行政执法机关其实更倾向于认定只要法律法规没有明文规定主观过错是行政处罚的构成要件，在行政执法中就无需考虑行政相对人是否属于无主观过错的问题，除非行政部门法有特别规定某一违法行为是以故意或过失为前提的。基于行政处罚在秩序维护等方面的特点，大部分行政处罚均以客观违法行为作为核心要件vii。“行政处罚中的过错是相对构成法定义务的要件事实而言的”viii，即行政处罚的基础是行为人不履行行政法上的义务，而行为人的主观过错一般内含于其不履行行政法上的义务而产生的违法性中。也即只要行政相对人实施了客观违法行为，则行政执法机关就有权进行行政处罚。 3、司法机关对“主观过错”的观点 通过搜索“中国裁判文书网”上公开的行政裁判文书，各级人民法院并未对主观过错是否为行政处罚的构成要件作过判断，但最高人民法院江必新法官曾在他的文章《论应受行政处罚行为的构成要件》中就此问题进行了详细的阐述。他认为，应受行政处罚的行为的构成要件有四：违反行政法上的义务、存在主观过错、具有责任能力、行为具备特定法律规范的限制性条件。同时，他进一步解释了为什么他认为主观过错是行政处罚的构成要件：首先，可谴责性是行政处罚的重要特征，而不具备主观过错的违法行为显然不具备可谴责性；其次，客观归责不能达到行政处罚教育和预防违法行为发生的目的；而后反驳了客观违法归责原则，他认为行为人的主观因素并非一定包含在行为的违法性之中，同时，以80%的体现为客观归责的法律规定推导出行政处罚的构成要件不包含主观过错的结论是轻率的ix。 从前述德国、奥利地、中国台湾地区在行政处罚专门法中对主观过错的不同规定及我国立法机关、行政执法机关、司法机关对行政处罚中的“主观过错”的不同观点，目前关于行政处罚中的当事人主观过错是属于行政处罚的构成要件还是行政处罚裁量的考量因素问题争议仍然存在，新《行政处罚法》第三十三条第二款如何理解适用仍然存有需要各方达成共识的问题。 对于新《行政处罚法》第三十三条第二款的规定目前存在两种理解：一种观点认为本条款通过立法层面明确了行政处罚的构成要件包含“主观过错”。例如方军在《论构成应受行政处罚行为的主观要件》一文中对2020年7月3日公布的《行政处罚法（修订草案）》第三十条第三款规定的“当事人有证据证明没有主观过错的，不予行政处罚……”进行了解读，认为虽然立法并没有直接宣示主观过错是行政处罚要件，但“不予行政处罚”区别于“免予行政处罚”，前者意味着根本就不构成应受行政处罚的行为x。另一种观点认为“主观过错”仅是行政处罚自由裁量的依据。例如曹晓凡在《主观过错是环境行政处罚的构成要件吗？》一文中，结合新《行政处罚法》第二条对行政处罚的定义，认为只要行政相对人实施了违反行政管理秩序的行为，原则上就应当给予行政处罚，并不要求行政执法机关证明行政相对人存在主观过错xi。 笔者认为，这个问题应区分不同的行政处罚适用的实体法依据来确定： 一种是法律条文明确规定以过错为违法构成要件的，在法律条文中使用了“故意”、“骗取”等词。例如《道路交通安全法》第九十五条第二款规定的“故意遮挡、污损或者不按规定安装机动车号牌的”、《治安管理处罚法》第六十五条规定的“故意破坏、污损他人坟墓或者毁坏、丢弃他人尸骨、骨灰的”、《海关行政处罚实施条例》第三十一条规定的“提供虚假资料骗取海关注册登记、报关从业资格的”。适用这类罚则的，主观过错是构成行政违法和给予处罚的要件之一。 另一种是法律条文仅规定违法行为的客观表现或违法后果的，在法律条文中使用了“实施”、“造成”等词。例如《道路交通安全法》第九十九条第一款第（三）项规定的“造成交通事故后逃逸，尚不构成犯罪的”、《治安管理处罚法》第二十九条第（一）项规定的“违反国家规定，侵入计算机信息系统，造成危害的”、《道路交通安全法》第九十四条第一款规定的“机动车安全技术检验机构实施机动车安全技术检验超过国务院价格主管部门核定的收费标准收取费用的”。适用这类罚则的，违法行为和违法后果只要客观存在，即构成行政处罚的条件。 由此可见，《行政处罚法》修订后的第三十三条第二款的规定对以上第一种行政处罚没有影响，行政机关仍需依法取证证明当事人存在法定的主观过错情形才可以给予处罚，而对第二种行政处罚则产生直接的影响，当事人主观无过错可能导致原本已经违法事实和违法后果证据确凿的案件不予处罚。 行政机关调查取证可以判断行政相对人存在行政违法行为并达到法律法规规定的处罚条件，即可以适用该规定进行处罚，这时候基本推定当事人有违法的主观过错。但是当事人可以证明主观无过错，则可以不予行政处罚。这种归责原则的适用方式虽然加重了义务违反者的举证承担，并在一定程度上加大了义务违反者承受处罚责任的风险。但从整个社会来说，与它带来的积极效果相比，还是利大于弊xii： 首先，将举证责任转移到当事人身上具有现实合理性，当事人对举证证明自己没有过错一事显然比行政执法机关来举证要简单得多；其次，在行政执法机关发现当事人的违法行为后，由当事人对自己的行为进行解释、举证说明实施违法行为并不存在主观过错，符合逻辑；最后，采用过错推定原则，先推定当事人有过错，由当事人对不存在主观过错进行举证，有利于提高行政效率、促进执法便利。 根据“谁主张、谁举证”的举证分配基本原则，就“主观过错”是否是行政处罚构成要件的区分来分配举证责任较为公平。 一种是据以认定违法并给予处罚的法条明确规定需具有主观过错的，当事人需要具有故意或过失的主观过错，则行政机关在调查取证时就必须围绕证明当事人存在故意或过失违法的主观过错进行证据收集。故适用这类法律规定处罚的“当事人主观过错”举证义务归属于行政机关。 另一种是据以认定违法并给予处罚的法条规定仅规定违法行为和违法结果客观存在的，行政机关调查客观存在的违法行为和违法结果即可，从提高行政执法效率考量及行政机关无法就“无”进行取证的客观现实，“当事人主观过错”不应要求行政机关在调查时要进行证明。故举证义务不应归属于行政机关，但是允许当事人可以举证证明其“主观无过错”进而不予处罚。 这里的法律、行政法规是分别指全国人大、全国人大常委会和国务院制定的。此条但书构成对“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”规定的“过错推定原则”的例外，即法律、行政法规规定了当事人即使无主观过错也要被处罚的“无过错责任原则”时，从该特殊规定。 国务院《全面推进依法行政实施纲要》第二条第五款规定的“程序正当原则”要求：“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。”2021年修订的《行政处罚法》第七条、第四十一条、第四十四条、第四十五条等也明确规定保障当事人的陈述申辩权等程序权利。这是行政处罚程序中行政机关应履行的主要义务，也是行政处罚合法性审查的关键内容。保障当事人的陈述申辩权更是《行政处罚法》第三十三条第二款得以适用的重要前提，因为当事人对于违法行为和违法后果的发生是否具有“主观过错”往往是陈述申辩的主要内容。 因此，行政机关在处罚前的告知、对当事人陈述申辩意见的听取及对陈述申辩意见的复核，是确保当事人“主观过错”认定在处罚案件准确适用的重要前提。 无论主观过错是处罚的构成要件还是自由裁量的考量，根据2021年修订的《行政处罚法》第四十五条第二款的规定“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”对于当事人提出的陈述申辩意见认真复核是行政机关的法定义务，是正当程序的基本要求，也是确保处罚结果公正的重要保障。 如果主观过错是处罚的前提，则依法调查核实清楚主观过错是否存在是必须的,当事人对自己的行为的了解使其对就主观无过错进行辩解、举证天然比行政执法机关更具全面性，其提出的相关辩解及证据是对行政执法机关调查收集证据的重要补充。如果主观过错是自由裁量的考量，根据“过罚相当”的原则，只有厘清主观过错对违法行为和违法结果的影响程度，才能准确裁量以符合适当、必要、均衡的行政比例原则。 行政执法机关应当根据行政处罚所适用的实体法依据来区分当事人的主观过错是行政处罚的构成要件还是自由裁量的考量。但如何正确地区分实体法依据？正如笔者在第三（一）点所述，可以通过实体法规定中的个别关键词进行区分，但是行政部门法浩如烟海，法律条文明确规定以过错为违法构成要件的关键词绝不仅仅是“故意”、“骗取”可以囊括，而更应该是一事一议，具体规定具体分析，法律依据的准确适用离不开法律顾问、代理律师的专业判断，但大体上可以通过审查实体法依据中是否存在一些贬损性的、主观否定性词语来判断是否可以将该规定理解为主观过错归责原则，进而对当事人的主观过错主动调查、收集证据。 行政机关是否应主动调查当事人主观是否有过错取决于案件适用的法条对于主观过错是否是行政处罚的构成要件，及举证责任是否归属于行政机关。但是即使“主观过错”仅是处罚中自由裁量的考量因素，根据行政处罚案件全面调查取证的原则，也建议对当事人实施行为时的主观状态做出调查，即使不作为处罚的构成要件考量，也可作为自由裁量的情节考量。 此外，如果在行政执法中完全没有了解到当事人是否有主观过错及其是否会以此为由要求不予处罚，则不排除当事人在处罚作出后提出，这会成行政处罚单位在行政复议和行政诉讼中的法律风险隐患。 法律法规的规定一经颁布实施即对社会公众具有普遍约束力，任何人都要自觉遵守而不以是否知道为前提。不知法者，不免其责，这不仅是法律得以有效实施的必要，更是法秩序的客观性的必然。 纵然“不知法者不免责”是法律得以运行的必然，但大众朴素本能认为的“不知者无罪”其实也有其生存的土壤，其一是官方原因导致的法律误解，例如当事人向行政机关询问拼装机动车是否能在道路上行驶，行政机关作了肯定回复，则之后就不能因此对该当事人在道路上驾驶拼装机动车的行为进行处罚。其二是法律规定无从知晓，如在没有明确公告或警告不得钓鱼、嬉水的河流游泳或钓鱼而触犯法规而遭受处罚，似乎并不妥当。正如奥地利《行政罚法》第五条第二项虽然也明确排斥将不谙法规作为免罚的理由，但也增加了两项另外规定:“但如能证明其无行为责任时，及行为人在不谙行政法规之情形下，不可能辩认为禁止行为时，不在此限。” 研究行政处罚中的当事人主观过错问题，对正确认识应受行政处罚的行为、准确实施行政处罚具有重要意义。以上理论研究亟待实践进行验证，该法条在具体适用时还可能存在关于当事人主观过错证据收集的种类、充分程度等问题，理论界及实务界仍需对此继续深入研究。 i 《刑法》（2020年版）第十四条第一款 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。 ii《刑法》（2020年版）第十五条第一款 应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。 iii 《民法典》第一千一百六十五条 行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。 依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 iv《民法典》第一千一百六十六条 行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。 v 行政立法研究组赴德考察团：《关于德国行政处罚制度的考察报告》，《行政法学研究》，1994年02期，第70-74页。 vi [全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室：《〈中华人民共和国行政处罚法〉讲话》，法律出版社1996年版，第101页。 vii 马怀德：《<行政处罚法>修改中的几个争议问题》，《华东政法大学学报》，2020年第4期，第9-11页。 viii 江必新：《论应受行政处罚行为的构成要件》，《法学论坛》，1996年06期，第3-6页。 ix 江必新：《论应受行政处罚行为的构成要件》，《法学论坛》，1996年06期，第3-6页。 x 方军：《论构成应受行政处罚行为的主观要件》，《中国法律评论》，2020年05期，第2-9页。 xi 曹晓凡：《主观过错是环境行政处罚的构成要件吗》，《中国环境报》，2021年4月12日第008版，第008版。 xii 江必新：《论应受行政处罚行为的构成要件》，《法学论坛》，1996年06期，第3-6页。 参考文献 1．江必新：《论应受行政处罚行为的构成要件》，《法学论坛》，1996年06期。 2．马怀德：《<行政处罚法>修改中的几个争议问题》，《华东政法大学学报》，2020年第4期。 3．方军：《论构成应受行政处罚行为的主观要件》，《中国法律评论》，2020年05期。 4．全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室：《〈中华人民共和国行政处罚法〉讲话》，法律出版社1996年版。 5．行政立法研究组赴德考察团：《关于德国行政处罚制度的考察报告》，《行政法学研究》，1994年02期。 6．曹晓凡：《主观过错是环境行政处罚的构成要件吗》，《中国环境报》，2021年4月12日第008版。 |
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