打击跨境赌博与属人管辖原则的适用

案情

案例一，我国公民甲在邻国开设赌场，主要吸引我国公民赌博。

案例二，我国公民乙在邻国开设赌场，不针对我国公民。

两邻国都允许领取执照开设赌场，甲乙都领取了执照。

浅析

打击跨境犯罪，绕不开的是管辖问题。

我国刑法第七条有关属人管辖的规定是：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”

第八条有关保护管辖的规定是：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”

细心比较就会发现，同样是在国外针对我国国家和公民犯罪，我国公民和外国人适用的标准是不一样的，后者是双标准，即我国和犯罪地的法律都认为是犯罪才可以管辖，而前者却是单标准。这似乎有点不妥。

为此，有意见主张对我国公民在国外针对我国及我国公民犯罪的，应类推适用第八条保护管辖规定，也采取双标准认定。类推制度不是取消了吗，怎么可以类推呢？其实，我国刑法取消的只是不利于犯罪嫌疑人的类推，有利于犯罪嫌疑人的类推并不在禁止之列，国外刑法和刑法学理论也是这样认为。

为此，张明楷老师指出，对于案例一，由于我国公民在国外侵犯的是我国及公民利益，仍应适用第七条属人管辖规定，亦即，对第七条适用文义解释就可以了，也就是说对于案例一这样情形的案件，我国照样可以管辖。

但是对于案例二，由于乙在该外国开设赌场有执照且并未主要针对我国公民，应该类推适用第八条或者对第七条进行限制解释，采取双标准认定，对于案例二不宜管辖。

总之，属人管辖与保护管辖里面蕴含着有利于犯罪嫌疑人的类推适用问题，可能在未来出台的解释里会有专门涉及。其实以往有关查禁赌博的司法解释里已有类似规定，只不过未从理论上予以解析，实务中适用起来有些疑惑而已。对于案例一，应平义（不必扩大或缩小）适用属人管辖规定，依法采取刑事强制措施。