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汤维建 中国人民大学法学院教授、博士生导师 海砂是一种极其重要的海洋资源和国有财产。2018年9月至12月，肖某、颜某某违反矿产资源法的规定，在未取得海砂开采海域使用权证和采矿许可证的情况下，雇用张某某、江某某、胡某某等人先后19次驾驶采砂船擅自进入海南省西南浅滩海域附近非法开采海砂，不仅造成国家所有的矿产资源损失，还对海洋生态环境造成了短时间内难以修复的巨大损害。经广东省江门市新会区检察院委托，生态环境部华南环境科学研究所专家组就肖某等人非法采砂案环境损害评估出具了专家咨询意见，计算出海洋生态环境损失费用为8380338元。基于此，新会区检察院对肖某等人提起刑事附带民事公益诉讼，在追究行为人刑事责任的同时，要求其承担生态环境损害赔偿责任。在我国，刑事附带民事公益诉讼是一种新的公益诉讼类型，尚在发展阶段，制度尚未完全定型，在具体适用中也存在诸多疑问，如如何认识刑事附带民事公益诉讼与刑事附带民事诉讼的关系、刑事附带民事公益诉讼中责任主体的认定、刑事附带民事公益诉讼案件的审判组织和管辖等。对此，笔者试做以下分析。 一、关于刑事附带民事公益诉讼与刑事附带民事诉讼的辨析 刑事诉讼法第一百零一条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，检察机关在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。可见，该条第一款规定的是私益性刑事附带民事诉讼，第二款规定的则属于公益性刑事附带民事诉讼。所谓公益性刑事附带民事诉讼，实际上就是刑事附带民事公益诉讼的原始说法或另一称谓，二者的本质内涵并无差异。这是因为，在我国，国家财产或集体财产本质上仍属于国家利益或集体利益的范畴，而这两种利益都属于广义上的“公益”范畴。民事诉讼法第五十五条第二款规定的针对“破坏生态环境和资源保护”等可以提起公益诉讼的情形，本身就包括了国家利益和集体利益在内。也即，从这个角度说，在民事诉讼法规定公益诉讼制度和最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》规定刑事附带民事公益诉讼制度之前，刑事诉讼法第一百零一条第二款就隐含规定了刑事附带民事公益诉讼制度。也即刑事附带民事公益诉讼与刑事附带民事诉讼不是对立关系，刑事附带民事公益诉讼制度是包含在刑事附带民事诉讼中的。该案中，对于行为人非法开采海砂的行为，检察机关既可以提起刑事附带民事诉讼，也可以提起刑事附带民事公益诉讼。 基于上述认识，该案中，检察机关提起刑事附带民事公益诉讼，完全符合刑事诉讼法第一百零一条第二款、民事诉讼法第五十五条第二款以及《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，具有合法性和正当性。 二、关于刑事附带民事公益诉讼中责任主体的认定 在刑事附带民事公益诉讼责任主体的认定上，有一个问题至今尚存争议，即刑事附带民事公益诉讼案件中，刑事案件的被告人与附带民事公益诉讼案件的被告是否应保持一致？对此，有观点认为，从概念上说，既然刑事附带民事公益诉讼中民事公益诉讼是附带于刑事诉讼之中的，那二者的诉讼主体自然应当对应，即原告方均为检察机关，被告方也应保持一致。 对此，笔者认为，实际上被告方并不一定要保持绝对的同一性，原因在于：刑事附带民事公益诉讼之所以成为一种独立的公益诉讼类型，乃是因为刑事诉讼和附带民事公益诉讼的案件事实同一，只不过对这一同一案件事实同时进行了刑事和民事公益两种“法之评价”。而在这两种法的评价中，当事人会产生差异性，包括以下几种情况：第一种情况，有的行为人根据民事公益相关法律的评价构成公益侵权，但根据刑事法律的评价不构成刑事犯罪。相反，如果行为人构成刑事犯罪，一般情况下其将同时成为附带民事公益诉讼中的被告，除非公益诉讼起诉人对其不予起诉或者在起诉后撤回起诉。第二种情况，如果刑事案件中行为人逃匿在外，且不符合刑事诉讼中规定的缺席审判程序的适用主体和条件，那么现阶段就无法追究其刑事责任，但民事诉讼中存在公告送达和缺席判决制度，因而不妨碍法院将其列为附带民事公益诉讼中的被告，并对其进行缺席审判，缺席审判后仍可对其财产进行强制执行。第三种情况，如果刑事案件中的被告人最后被法院判决无罪释放，其作为附带民事诉讼被告的身份不会因此受到影响，法院仍可对其做出附带民事公益诉讼的裁判。 三、关于刑事附带民事公益诉讼案件的审判组织问题 刑事附带民事公益诉讼不能实行独任制，原因在于附带民事公益诉讼不同于简单的民事案件，因而不能按照民事诉讼法第一百五十七条的规定适用独任制的审判组织进行审判，应按照民事诉讼法第十条和第一百二十八条的规定实行合议制进行审判。然而，适用于附带民事公益诉讼的合议制究竟应当是3人合议制还是7人合议制，理论上有不同的理解，实践中也有不同的做法。 有观点认为，刑事附带民事公益诉讼案件应适用7人混合合议庭的相关规定，采取7人合议制。对此，笔者认为，刑事附带民事公益诉讼案件应当由合议庭进行审判，但不是必须有人民陪审员参与审判，更不是必须组成7人混合合议庭进行审判。原因在于：其一，采取7人混合合议庭进行审判的观点缺乏上位法依据。其二，从人民陪审员法第十五条和第十六条的规定本身来看，不能得出刑事附带民事公益诉讼案件必然适用7人混合合议庭进行审判的结论。其三，凡刑事附带民事公益诉讼案件均适用7人混合合议庭进行审判不仅没有必要性，而且也不具有现实性。其四，刑事附带民事公益诉讼案件是否属于有重大影响的案件，应由法官加以判断。只有法官认为属于有重大影响的案件，才有必要适用7人混合合议庭进行审判。 四、对刑事附带民事公益诉讼案件管辖规定的反思 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百八十五条规定，公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级法院管辖，但法律、司法解释另有规定的除外。《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，市（分、州）检察院提起的第一审民事公益诉讼案件，由侵权行为地或者被告住所地中级法院管辖。第二十条第二款规定，检察机关提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的法院管辖。根据以上规定可知，一般来说，单独的民事公益诉讼案件原则上由中级法院管辖。然而，同样性质甚至影响更为重大的民事公益诉讼，一旦以刑事附带民事公益诉讼的形式提起，在刑事案件由基层法院管辖的情况下，就可能会出现随之降低一个审级，一并由基层法院管辖的问题。这在法理解释上出现了难题。 为解决此一难题，笔者认为，在刑事附带民事公益诉讼案件中，管辖法院应当根据所附带民事公益诉讼案件的管辖级别加以确定，即应当实行“刑从民”而不是“民从刑”。原因在于，在刑事附带民事公益诉讼案件结构中，决定矛盾主要方面的是所附带的民事公益诉讼，保护公益而不是单纯地惩罚犯罪是该种诉讼形态的基本功能，惩罚犯罪的最终目的也在于通过特别预防和一般预防实现保护公益的效果。此外，刑事附带民事公益诉讼案件通常影响较大，在事实认定和法律适用的难度上更大，因而应根据民事诉讼法第十八条关于中级法院管辖案件范围的规定，将管辖法院确定在中级法院。 编辑：华炫宁 制作：张 倩 本文选自2021年《人民检察》 第2期
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