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上市公司担保问题长期以来成为困扰中小股东、债权人及监管者的法律适用问题，良好公司治理的缺位导致大股东通过违规担保方式侵害上市公司利益的情况屡见不鲜。《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》明确指出违规担保已经成为上市公司亟需规范的突出问题，要求依法依规认定上市公司对违规担保合同不承担担保责任。 应对上市公司担保的法律适用问题，应当坚持对这一问题普遍性与特殊性的统筹考虑。所谓普遍性是应当将上市公司担保问题放在公司担保法律规范的整体框架中予以解决。该问题的复杂性在于其并非仅涉及《公司法》第16条的适用，还涉及《公司法》中章程的公示效力规则、议事机构决策规则，并牵涉到民法总则编的法律行为效力规则与越权代表规则、物权编担保物权一般规则、合同编的合同效力规则与保证合同规则，属于十分典型的民商法深度融合的法律适用问题。如果脱离民商法理论的基本制度框架，仅仅就事论事在《公司法》或《证券法》范畴内讨论上市公司担保问题，就难以得出可以普遍适用的体系化解释结论，仅仅以资本市场秩序为由否定违规担保合同的效力亦难以取得普遍认同。 而所谓特殊性是应当考虑上市公司作为特殊公司主体类型，其内部治理及行为规范有其自身的特点，而其在资本市场中的基础性地位也决定其违规担保所产生的破坏性更强。上市公司担保问题在法律适用观点上的摇摆与困惑更说明其并非单纯的法律问题，亦是一个经济决策问题，需要在发挥上市公司市场主体作用、保护债权人信赖利益、维护公众投资者权益及资本市场稳定发展之间取得恰当的平衡点。 本文拟在总述部分全面回顾公司担保法律规范的演绎历程，阐述相关法律规范制定、调整、优化的历史过程，为我们讨论上市公司担保问题构建一个系统化的法律规范框架。然后对上市公司担保问题在实务中产生较多争议的要点进行分述评析，体现在公司担保法律框架下对上市公司具体问题的理解与适用。最后简要总结上市公司担保问题的关注点和发展方向，以期为进一步规范上市公司治理提供参考。 01 总述：中国法语境下公司担保法律规范的演绎历程 （一） 1994年《公司法》的缺位与最高法院裁判的目的性扩张解释 与公司担保问题在当下《公司法》中的显赫地位不同，1994年颁布实施的《公司法》对公司担保问题并未设有明文，仅仅在其60条第3款规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。法律规定的缺位也有其特定历史背景，毕竟公司作为独立法人的财产责任还在普及之中，更遑论对公司担保能力的研究。然而，经济情势的迅速发展毕竟大大超越立法者的预想，经济活动极速扩张带动的公司设立热潮与公司治理的普遍缺位最终演变成为公司担保领域的严重乱象。 1999年开始实施的《合同法》确立了合同无效制度，其中第52条规定了损害社会公共利益、违反法律或行政法规的强制性规定等五类合同无效情形，最高法院则在2000年颁布的《担保法司法解释》第4条中明确规定，董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。而其第11条又规定法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。当董事、经理为公司法定代表人时，围绕着其个人违反1994年《公司法》第60条第3款对外签订担保合同是否构成越权代表产生了诸多争议。 在立法层面对于公司担保问题限制无力的背景下，上市公司违规担保问题愈演愈烈，控股股东滥用其支配地位以违规担保方式向关联方输送利益，严重危害上市公司的财务安全与经营秩序。为应对违规担保问题对资本市场的破坏与冲击，证监会于2000年至2003年期间接连发布《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》《关于证券公司担保问题的通知》《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，对上市公司对外担保进行明确限制，但限于前述通知的法律效力层级较低，未能有效遏制上市公司担保乱象。 与此同时，最高法院在涉及上市公司的两起案件中展现的裁判思路也影响了公司担保问题法律适用。在2001年作出的“中福实业公司担保案”终审判决中，最高法院通过对1994年《公司法》第60条第3款的目的性扩张解释，明确指出“不得以公司资产为本公司股东提供担保”不仅是对董事、经理个人权限的限制，同时也构成对董事会权限的限制。故上市公司中福实业公司董事会以通过决议方式同意为其股东中福公司提供担保的行为，因违反法律的强制性规定而无效。 而在2002年作出的“幸福实业公司担保案”终审判决中，针对上市公司幸福实业公司所提出的其作为担保人在担保合同上签章不实的抗辩，最高法院认为其已经在公开披露的年报中明确列示案涉担保事项，故该项担保应当认定为上市公司的真实意思表示。但上市公司为其股东提供担保的行为，违反1994年《公司法》第60条第3款的禁止性规定而无效。 最高法院在前案中进行的目的性扩张解释无疑对维护中小股东的利益具有积极作用，但也留下缺憾之处：其一，大股东仍能操纵股东（大）会通过相关决议要求公司为其提供担保，而此时在法律层面并未规定关联股东回避表决制度；其二，大股东仍能设立具有潜在关联关系的法人实体，操纵董事会通过决议要求公司为该法人提供担保。当然，最高法院作为司法机关在其权限范围内也只能做出此种限度的解释，否则法官释法将会变为法官造法，前述缺憾只能留待《公司法》修订时解决。而在后案中，最高法院明确将上市公司的信息披露作为重要的裁判关注要点，这对规范上市公司担保问题具有十分重要的意义，这种思路在最高法院后续涉及上市公司担保的判例中多次出现，并最终在司法解释中落定为明确的法律规则。 这一区分上市公司与一般公司的思路在最高法院“光彩集团担保案”终审判决中亦有体现，通过对1994年《公司法》第60条第3款的目的性限缩解释，最高法院认可在人合性较强的有限责任公司中，在符合公司章程及股东会与董事会予以批准的情况下，可以认可公司为其股东提供担保的法律效力。该案的关注点在于最高法院在公司担保问题上展现出合理区分的原则立场，对有限公司与上市公司采取不同法律解释方法，并对公司治理的内部运行状况进行实质观察，以求实现法律规范目的。 其一，光彩集团为有限责任公司，与作为上市公司的中福实业公司不同，在取得股东会同意及符合公司章程的前提下，董事会有权决定公司为股东提供担保的事项。法律解释上对上市公司与有限责任公司设定不同的担保规范要求，体现的是不同情况下公司股东与公司债权人利益冲突时权衡考虑。 其二，对光彩集团的决策流程进行实质性考虑，光彩集团在决定为股东提供担保时并未召开股东会，而是以董事会决议方式通过，最高法院仍认可该事项是股东会予以批准的。其原因在于光彩集团董事会的决议方式是资本多数决，即董事按照其所代表的股东出资比例行使表决权，决议需经过持有三分之二以上股权的董事同意才能通过。这虽不符合《公司法》的董事会议事规则，却在事实上导致该公司董事会决议事项必然会在股东会决议通过，因此董事会同意取得与股东会同意相同的法律效果。 其三，光彩集团章程未禁止公司为股东提供担保，而中福实业公司章程明确禁止公司为股东提供担保，因此对两公司的区别对待体现的是对公司章程的充分尊重。 2006年《公司法》颁布后，“光彩集团担保案”所确定的具体裁判规则显然不再适用，然而该案折射出的合理区分原则，以及对董事会、股东会等公司治理机制的实质观察，却一直延续至今。 （二）2006年《公司法》的规范与最高法院裁判中对相对人审查义务的考虑 2006年修订的《公司法》回应对公司担保问题进行法律规制的需求，在其第16条对公司担保问题进行明确规定，要求公司章程对公司担保的决策机构予以明确规定，并同时遵守公司章程的限额要求。此外，对于公司为股东、实际控制人提供担保的特定情形，明确只能由股东（大）会作出决策，且相关股东、实际控制人须回避表决。同时还在其第121条对上市公司担保做出特别规定，对于在一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。2006年《公司法》对公司担保问题进行合理的差异化处理，不仅区分关联担保与非关联担保，还区分上市公司担保与非上市公司担保，法律规范的细密性进一步显现。 2006年《公司法》虽然对公司担保做出具体规定，但这些规定都是对公司内部规范运作的要求，如何处理其对公司与外部订立担保合同效力的影响仍有待进一步探索。最高法院在2007年作出的“创智股份担保案”终审判决中，虽改判上市公司创智股份承担担保责任，但理由是相对人与公司订立合同承担的是形式审查义务。换言之，相对人对上市公司依据监管规则应当履行的决议程序负有审查义务，只是其程度无需达到鉴定决议文件真伪的程度。更为重要的是，该案适用的是对公司担保未做限制的1994年《公司法》，最高法院事实认可证监会相关通知作为监管规则对上市公司担保程序的约束力，并认为相对人不可主张对上述监管规则不知而为善意。 这一判例的重要意义在于澄清证券监管规则在上市公司担保合同效力认定中的某些误区。鉴于部分证券监管规则法律层级相对较低，根据《合同法》第52条第5款、《合同法解释（一）》第4条、《合同法解释（二）》第14条的规定，不能仅以违反证监会部门规章、其他规范性文件或交易所自律规则宣告担保合同无效，但不能就此认为前述规则不能在权能规范中作为认定行为人是否越权的依据。这些规则作为公开发布的监管要求，应当构成相对人审查义务的来源，而不应与上市公司内部管理制度等量齐观。相对人可以主张其对上市公司内部管理规范不知，但不可主张对明确公布的上市公司监管规则不知，明确这一点对研究上市公司担保问题十分重要。 （三）2009年《合同法解释（二）》与强制性规范性质之争 “创智股份担保案”以《合同法》第50条确立的越权代表规则为中心展开法律适用，应当说是一种较为贴近实务需要的分析思路，通过对相对人善意的判断综合平衡相对人与公司的利益保护。但随后司法判例开始转向以《公司法》第16条作为行为规范的分析方式，引发相当广泛的质疑。在这种分析方式下，首先需要对《公司法》第16条的规范性质予以界定，继而推导出违反该条规范的法律后果。起初尚有观点认为该条规范系任意性规范，仅仅是对公司内部管理的规范要求，对公司以外其他人不存在约束力。这种观点不仅完全未考虑2006年《公司法》增订该条时规范公司对外担保的意旨，甚至在文义上也难以自圆其说，《公司法》第16条明显对公司对外担保做出限制性要求，将之视为倡导内部规范治理的任意性规范显然不妥。然而，《公司法》第16条即使构成强制性规范，由于司法判例将该条视为一种行为规范，相关法律适用便陷入违反相关强制性规范的法律后果争议之中。 2009年《合同法解释（二）》颁布，其第14条规定将导致合同无效的强制性规定限缩为效力性规范，其本意在于减少对经济生活的不当干预，更好保障合同自由。然而这一区分不仅未能解决违反《公司法》第16条的法律后果争议，反而让这一问题陷入更加混沌的状况中。由于管理性强制规范与效力性强制规范缺乏清晰的区分标准，在实际的法律适用中，往往演变为结论先行的推理方式。若裁判者结合个案情况内心确认应当认定违规担保无效，就开始堆砌相关理论观点去论证《公司法》第16条是效力性强制规范，然后再引用《合同法》及《合同法解释（二）》宣告违规担保合同无效，反之亦然。正是这种实际意义上的结论先行，导致公司违规担保后果的逻辑说理在形式上似乎与个案的案情丝毫无关，而完全取决于裁判者个人的法律学术观点，以至于法律适用极不统一，妨碍市场主体形成稳定的法律预期。在这种情况下，理论界与实务界都开始反思这种区分标准未能妥善解决公司担保法律适用问题的原因所在。 其一，强制性规范两分法在逻辑上出现循环论证问题。《公司法》第16条之所以成为效力性强制规范，是因为违反其要求将导致合同无效，而违规担保合同之所以无效，是因为其违反作为效力性强制规范的《公司法》第16条。 其二，强制性规范两分法在适用上存在重复评价问题。公司法定代表人未经有权机构决议即与相对人签订担保协议，需要解决的是法定代表人的越权代表行为是否应当归属于公司，应当首先引用权能规范进行越权与否的判断，在确认越权后再引用越权规则考虑是否存在善意保护。而强制性规范两分法涉及的是合同效力问题，与行为规范相关，对于法定代表人的越权代表行为，同时采用行为规范与权能规范进行重复评价，显然不妥。 事实上，除了上述两点问题外，强制性规范两分法之所以难以妥善解决公司担保问题，还在于其将案件事实要素排除出逻辑推理的过程中。公司违规担保的情形十分复杂，涉及到债权人、股东、法定代表人各方的行为，必须进行统筹考虑才能得到恰当的结论。若单纯适用强制性规范两分法对违反《公司法》第16条的担保行为进行评价，即使裁判者内心对个案的事实要素有着诸多的考虑与分析，也无法落在对该条规范具体性质评价的逻辑中，只能是对法条进行抽象的理论分析，脱离个案背景的裁判逻辑其说理性必然大打折扣。最后的结果只能是《公司法》第16条因不同的裁判者而在管理性强制规范与效力性强制规范之间不断横跳，成为让人难以琢磨的“薛定谔的猫”。 最高法院逐渐意识到强制性规范两分法法律适用过于生硬的弊端，其在2009年印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中明确要求，对违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。这种司法政策的本意在于纠正“违反效力性强制规定则合同无效、违反管理性强制规定则合同有效”的简单化理解，部分判例在认定《公司法》第16条为管理性强制规范后，以对相对人善意的审查作为“具体情形”的认定方式，保障对公司担保问题的准确适用。 （四） 2017年《民法总则》与越权代表规则的完善 2017年颁布的《民法总则》调整了《合同法》第52条第5项与《合同法解释（二）》第14条共同构建的规则体系，不再区分所谓强制性规范的效力性和管理性，而在其第153条第1款中明确规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。这为处理公司担保问题摆脱强制性规范两分法提供重要契机，越来越多的判例将《合同法》中的越权代表规则作为裁判的法律基础。法定代表人在未取得有权机构决议的情形下代表公司提供对外担保，应适用越权代表规则考虑相对人是否善意以决定该代表行为是否归属于公司，回避对《公司法》第16条强制性规范性质的判断。 根据《合同法》第50条确立的越权代表规则，公司法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。越权代表行为是否有效取决于相对人是否善意，而善意与否是一种具体的判断标准，需要结合具体的案件事实因素进行判断，从而保证裁判逻辑更具有说服力，形成更加恰当的适用结论。 2017年颁布实施的《民法总则》相较于《民法通则》，在两个方面完善越权规则的适用： 其一，进一步细化对法定代表人权能限制与第三人关系规则。《民法总则》在其第61条第3款规定，法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。法定代表人的法定限制虽未明确规定，但不宜认为构成法律漏洞，而应当遵循体系解释的原则理解为法定限制可以对抗第三人，这也符合“任何人不得以不知法为其抗辩理由”的基本法理。 这一细化规定对于《公司法》第16条的适用具有重要意义，承前所述，对该条强制性规范区分效力性与管理性缺乏实益，但并非在处理公司担保问题时置该条法律规范于不顾。《公司法》第16条的存在，意味着对公司法定代表人代表公司实施担保行为存在法定限制，任何人不应以不知该条规定为由主张善意。如法定代表人通过伪造有权机构决议的方式与相对人订立担保合同的，相对人可以主张其已经合理审查相关决议而属善意，但不可主张自己不知道法律有规定公司担保须有权机构决议而属善意。 其二，调整表见代理不成立时各方的责任配置。依《民法通则》第66条第1款的规定，无权代理未获追认时由行为人承担责任，而《民法总则》第171条第3款则规定，无权代理未获追认时善意相对人可以请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。鉴于公司担保中越权代表情形可能类推适用无权代理规则，相对人在公司不承担债务的情况下，可以按照此项选择权向越权的法定代表人主张责任。 此种类推适用对于解决公司担保无效后的责任承担具有实益，部分判例根据《担保法》第5条第2款以及《担保法解释》第7条，在担保无效的情况下要求公司承担赔偿责任，并未充分考虑公司对于越权代表行为是否具有可归责性。事实上，这种做法以维护所谓交易安全的名义，不作严格区分便要求公司分担越权代表人给相对人造成的部分损失，虽然可能在个案中避免矛盾激化和利益相对平衡，但在全局上却弱化规则的指向作用，导致公司违规担保问题始终难以有效解决。 （五） 2019年《九民纪要》与公司担保问题的系统化规范 最高法院2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即《九民纪要》）首次对公司担保问题法律适用进行系统规定，澄清以往存在的诸多争议。 首先，明确《公司法》第16条构成对法定代表人权限的法定限制，法定代表人未经授权为他人提供担保构成越权代表。在放弃强制性规范两分法之后，将相对人是否善意与担保合同效力直接挂钩，体现了“法律不应保护恶意之人”的基本法理。这种关联方式实际上也可以通过民法中法律行为规则予以解释，法定代表人在未取得有权机构决议的情况下订立对外担保合同，实质就是实施法律行为时欠缺必要的权能而使得其处于效力待定的状态。若相对人为善意则代表行为有效，所欠缺权能得到弥补，相应的担保合同有效；相对人为恶意时则代表行为无效，所欠缺的权能未能得到弥补，相应的担保合同无效。 更为重要的是，《九民纪要》将《公司法》第16条认定为代表权能限制规范，将其与民法中法定代表人权能限制规则有机结合在一起。根据《民法总则》第61条之规定，法定代表人权能限制有法定限制和约定限制两种情形，前者系公布实施的法律规则对代表权的限制，如《公司法》第16条；后者系公司章程或权力机构对代表权的个别限制，如公司章程规定公司不得向资产负债率超过100%的公司提供担保。对于法定代表人的法定限制情形，相对人不可主张不知，其只能通过举证证明自己善意信赖法定代表人已获得授权，以取得公司承担担保责任的后果。而对于法定代表人的约定限制情形，则需要由公司举证证明相对人明知该项限制约定才可免于承担担保责任。 其次，对善意的认定遵循合理区分的原则。针对非关联担保，相对人能够证明其对董事会决议或股东（大）会决议进行必要审查即可，公司章程对于担保决议机构的规定一般不影响相对人善意的成立。针对关联担保，相对人则应当明确证明其对股东（大）会的决议进行必要审查，而不可主张其不知关联担保对决议机构的明确要求。同时，在与非关联担保一样需对决议签字情况进行审查的基础上，关联担保还应审查关联股东回避表决的情况。 其三，强调相对人对公司决议的审查为形式审查，伪造变造决议公章、超越公司章程的限制、决议程序违法等事项一般都不足以否定相对人的善意。这将最高法院既往判例确定的规则进一步明确，法定代表人伪造变造公章签名的，应当依法追究其个人的法律责任，通常情况下不应对越权代表中善意的认定产生影响。 其四，确定“免决议担保有效”的特定情形，以适应特定交易背景的需求。如以担保为主营业务的担保公司或开展保函业务的银行及其他非银行金融机构、公司为其控制的公司开展经营业务提供担保、公司与主债务人之间存在互保等商业合作关系等情形下，公司因其特定金融属性或与担保对象存在特定的密切关系而形成更为明显的信赖利益，因此在缺乏必要的公司决议情形下依然可以认定担保合同有效。此外，最高法院还设定一个“持有公司三分之二以上有表决权股东签字同意”的特定情形，这与“光彩集团担保案”中对董事会决议的解读有异曲同工之处，都是对公司治理内部运行进行穿透观察后实施的法律效果等价转换。 其五，明确担保合同无效时公司应承担的缔约过失责任。担保合同有效时，公司承担相应的担保责任，这是理所当然。问题是担保合同无效时公司是否承担责任，若承担应为何种性质的责任。最高法院在此处规定公司在担保合同无效的情况下并非不承担任何责任，而应当按照《担保法》及相关司法解释中关于担保无效的规定处理，即公司应当根据其过错承担相应的责任，其性质应当是缔约过失责任。但需要强调的是，缔约过失责任毕竟是基于诚信原则而对合同责任进行的扩张，若相对人存在明知法定代表人越权或公司决议伪造等情形，自然无权寻求这一诚信原则下的权利救济。 其六，明确公司的权利救济方式。法定代表人的越权代表行为明显损害公司利益，公司自然有权向法定代表人主张损害赔偿，公司怠于提起诉讼的，公司股东可以提起股东代表诉讼。 其七，对上市公司担保做出特别规定，相对人根据上市公司公开披露的担保事项经过有权机构决议通过的公告信息与其订立担保合同，其法律效力应予认可。 （六）2021年《民法典》及相关司法解释与公司担保问题的新变化 2021年正式实施的《民法典》以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（即《民法典担保制度解释》）在公司担保问题上对既往规定并未进行颠覆性调整，但在法律适用路径及法律解释方面仍有较为明显的新变化： 其一，不再将相对人善意与否与担保合同效力直接挂钩。依据《合同法》第50条的规定，在相对人善意的情况下，法定代表人的越权代表行为有效，而《民法典》第504条在越权代表行为有效的基础上，进一步规定法定代表人订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。《民法典担保制度解释》按照《民法典》的这一行文方式调整了表述，将相对人善意与否与担保合同能否对公司发生效力直接挂钩，而不再与担保合同本身是否有效直接挂钩。 其二，强化相对人与上市公司订立担保合同时的公告审查义务。根据《九民纪要》的规定，相对人审查公告后与上市公司签订的担保合同应认定为有效，但未明确规定相对人未审查公告与上市公司签订担保合同的效力。按照最高法院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中阐述的观点，其认为若确有证据证明上市公司已召开董事会且董事会通过担保决议，相对人据此与上市公司签订担保合同，但上市公司未公告担保事项，应认定相对人善意担保合同有效。而《民法典担保制度解释》从正反两个角度对公告审查与担保效力的关系进行规定，相对人即使如前所述对上市公司担保决议进行实质审查，只要上市公司没有对其进行公告披露，相对人与上市公司签订的担保合同即为无效，上市公司不承担任何法律责任。 其三，调整《九民纪要》中上市公司对外担保其他规定。一是针对“公司为其全资子公司开展经营活动提供担保”以及“担保合同经过三分之二以上有表决权股东签字同意”两类“免决议担保有效”情形，明确上市公司不予适用，体现对上市公司对外担保从严把握的司法态度；二是针对《九民纪要》确定的相对人以取得公告形式完成决议审查义务的规定，明确相对人在与上市公司已披露的控股子公司或新三板挂牌公司订立担保合同时应予适用；三是明确相对人未能以取得公告形式完成决议审查义务的，上市公司不仅无需承担担保责任，也不承担担保无效的赔偿责任。 其四，限缩《九民纪要》中“免决议担保有效”的特定情形，删除“公司与主债务人之间存在互保等商业合作关系”、“公司为全资子公司以外的其他直接或间接控制的公司提供担保”的情形下无需有权机关决议便可认定担保合同有效的规定。 其五，担保合同无效的处理方式发生一定争议。这种争议实质是由于对《民法典》第504条的反面解释出现两种解读：一种是认为《民法典》第504条的进一步规定是对《合同法》第50条中“代表行为有效”的解释和说明，并未改变这一规则的性质，即使对其作出反面解释也不能得出公司在担保合同无效时无需承担任何责任的结论，这也与最高法院在《九民纪要》中确定的规则一致。另一种则认为《民法典》第504条的进一步规定已经对该规则的性质进行实质性调整，其规范目的就是确定越权代表下的法律效果归属，故只存在公司是否受法定代表人越权代表行为约束的问题，而不存在公司承担缔约过失责任的问题，这是对法条进行反面解释的当然之义。根据刘贵祥专委撰写的《民法典关于担保的几个重大问题》一文所述，最高法院应当认可前一种解读，但其表示仍需与立法机构沟通，以确保对法律的准确适用。 其六，新增一人有限公司关联担保规则。基于一人有限公司股权结构的特殊性，明确其为股东提供担保时，公司不得以违反担保决议程序为由拒绝承担担保责任，原因在于担保对象与公司股东的同一性决定提供担保并未损害公司及股东利益。并根据《公司法》第63条的规定，进一步明确因承担担保责任影响其他债务清偿时一人有限公司股东证明其财产独立于公司财产的责任及其证明不能的法律后果。 其七，新增公司分支机构的担保规则。原则上，公司的分支机构未经股东（大）会或董事会决议以自己名义对外提供担保，公司或其分支机构均不承担担保责任，但相对人为善意的除外。相对人不构成善意的情况下，公司也并非不承担任何责任，而应当参照适用担保合同无效的处理规则，根据债权人和担保人的过错情况确定其应承担的赔偿责任。 同时，考虑到金融机构的主体属性及保函业务对担保独立性的要求，明确金融机构分支机构在营业证照登记范围或有权上级授权范围内开具保函的，公司或分支机构均不得以违反担保决议程序为由拒绝承担担保责任。但金融机构分支机构越权提供保函以外其他担保的以及担保公司分支机构越权担保的，仍适用分支机构担保一般规则。 02 分述之一：上市公司担保中相对人的审查义务 《民法典担保制度解释》第9条明确要求相对人根据上市公司公开披露的担保事项决议信息与其签订担保合同，否则上市公司有权主张不承担担保责任。以往考虑到我国目前公司治理的水平整体不高，在一般公司特别是有限责任公司中，未经公司决策机构审议甚至经办人员伪造变造决议文件的情况层出不穷，基于维护交易安全的考虑，只要相对人已经对相关决议文件进行必要形式审查，即可认定为善意而要求公司承担担保责任。 上市公司之所以不能按照上述原则处理，主要原因在于提供担保属于上市公司应当对外披露的事项，相对人对于已经对外公布的监管规则不能主张对其不知。况且上市公司涉及数量众多的公众投资者，对此类公众公司采取更加严格的担保形式要求，也符合法益保护权衡的要求。因此，上市公司经办人员即使出示董事会或股东大会决议，相对人仍应当在信息披露平台查询相关公告信息，相对人不能再以上市公司已在担保合同盖章或经办人员具有订立担保合同权限等理由进行抗辩。这是与一般公司担保中相对人审查义务的重大不同，也是《民法典担保制度解释》第9条规定的要义所在。 《民法典担保制度解释》将相对人根据披露信息签约作为担保合同有效的充分必要条件，体现规范上市公司治理及维护资本市场秩序的意图，但相对人对公告审查的强度未明确规定。一种理解是上市公司担保特别规则事实上免除了相对人在一般公司担保中的具体审查义务。无论是关联担保还是非关联担保，也无论与相对人签约的上市公司经办人员是何种身份，相对人取得上市公司公开披露的担保事项决议信息已足，无需再考虑决议机构、表决程序、担保限额等因素。在这种情况下，即使上市公司相关信息披露未能真实、准确、完整，也是由上市公司及其相关人员承担相应的信息披露法律责任，不应影响相对人与其订立的担保合同效力，除非上市公司能够证明相对人对信息披露违法事项明知。另一种理解则是相对人对上市公司担保信息公告的审查还是要达到必要程度，至少应当关注决议机构是否符合法律和监管规则要求、关联担保中利害股东是否回避表决、控股子公司担保中是否履行上市公司层面审议等要点。究竟采用何种理解较为合适目前恐怕难以定论，还需持续观察后续案例，考虑如何把握审查强度能在上市公司利益与相对人信赖利益之间取得平衡点。 另外，相对人能否依据上市公司的概括性担保公告主张其已履行审查义务亦未有明确规定。考虑到交易所上市规则已经明确将提供担保作为强制披露事项，上市公司做出的概括性担保授权决议仅仅是在程序上豁免授权范围内对担保事项的逐次审议，并不能豁免上市公司每次担保发生时的信息披露义务。为进一步严格对上市公司对外担保的法律规制，宜认定相对人应审查与自己相关的具体担保事项公告。 此外，有观点认为证监会于2005年发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》课以银行金融机构在上市公司担保中更高的审查义务，其不仅需要关注上市公司公开披露的担保事项决议，还应当审查由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性、上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况、上市公司的担保能力以及贷款人的资信、偿还能力等其他事项。因此，银行金融机构作为相对人与上市公司订立担保合同的，不能仅以审阅公开披露信息便主张担保合同有效。这实际上还是涉及到监管规则与司法规范的协调问题，诚然以往判例中确有因相对人为金融机构而赋予其更高审查义务的情形，但都是在一般公司担保规则的体系内围绕相对人是否善意展开的。《民法典担保制度解释》已经基于规范上市公司行为的目的为其设定特别规则，若还将一般公司担保规则中相对人身份因素纳入考虑，缺乏相应的法律规范基础，也有对上市公司过分保护之嫌。对银行金融机构在信息披露审查以外的未尽责事项可由监管机构依法进行处理，但不宜与民事合同效力在缺乏实定法基础情况下直接关联，这也是司法规范与监管规则在协调基础上保持应有的界限分际。 03 分述之二：上市公司控股子公司担保规范 鉴于法律对于上市公司对外担保的规制，在实务中出现了上市公司控股股东通过其对控股子公司的控制力，以下沉担保主体的方式经由上市公司控股子公司提供对外担保，意图规避上市公司层面的审议及披露要求。证监会于2005年发布《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号），明确要求上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。针对“比照执行”在实务中引发的争议，2006年证监会上市部又发布了《关于执行证监发[2005]120号文有关问题的说明》，明确指出上市公司对上市公司的控股子公司提供担保，应按照120号文第一条和第四条的有关规定，履行股东大会或董事会审议程序。上市公司控股子公司的对外担保，应按120号文、《上市规则》和《公司章程》的规定，经过上市公司控股子公司的董事会或股东大会（股东会）审议，并经上市公司董事会或股东大会审议。上市公司控股子公司在召开股东大会（股东会）之前，应提请上市公司董事会或股东大会审议该担保议案并派员参加股东大会（股东会）。基于前述监管规则的要求，上市公司控股子公司对外担保的，上市公司层面必须首先履行审议程序，其后再由上市公司控股子公司层面履行审议程序，最后由上市公司层面履行信息披露程序。 然而以往司法判例多囿于《合同法解释（一）》第4条的规定，对证券监管规则多以法律效力偏低而排斥适用，针对监管机构对于上市公司控股子公司对外担保的特别要求，因缺乏《公司法》层面的明确依据而未能有效进入司法裁判视野。《九民纪要》虽未直接规定上市公司控股子公司担保规范，但其对《公司法》第16条权限规范的认定以及监管规则相对人不可主张不知的理解适用意见，明确了法律、行政法规效力层级以下的监管规则可以适用于权限规范，为监管规则进入裁判视野开辟合适的进路。而根据《民法典担保制度解释》第9条第3款的规定，相对人与上市公司控股子公司订立担保合同时，应当履行对上市公司担保事项公告的审查义务，否则上市公司控股子公司不承担担保责任或赔偿责任。这一规则吸纳了上市公司监管规则中控股子公司对外担保适用上市公司的要求，实现司法规范与监管规则的统一。 还需注意的是，《民法典担保制度解释》第8条第2款原则上排除上市公司担保对于“免决议担保有效”的适用，仅以“金融机构开立保函或担保公司提供担保”为该原则的例外。而根据《民法典担保制度解释》第9条第3款的规范意旨，上市公司控股子公司担保同样也应当原则上排除“免决议担保有效”的适用。 04 分述之三：上市公司全资子公司担保规范 “一人有限公司”是《公司法》设定的特殊公司类型，其股权结构的特殊性在于其有且仅有一个自然人股东或法人股东。正是由于其特殊的股权结构，其如何适用《公司法》第16条对外担保规则便引起较大争议。如根据关联担保的法律要求，一人有限公司为其股东提供担保应当经过股东会审议通过，而一人有限公司并无股东会，仅有的一名股东也因回避机制的要求不能进行表决，导致一人有限公司的关联担保处于矛盾状态。上市公司全资子公司的法律性质为一人有限公司，如何处理其担保问题应关注以下三点： 其一，上市公司全资子公司作为上市公司控股子公司的特定类型，应当遵循上市公司控股子公司的担保规范要求。首先由上市公司层面进行审议，然后由上市公司作为全资子公司唯一股东在子公司层面完成审议程序，最后由上市公司进行披露。在相对人已经完成对上市公司担保事项信息披露的审查义务后，按照《民法典担保制度解释》第10条的规定，上市公司全资子公司不能以违反担保程序为由主张不承担担保责任。 其二，上市公司全资子公司的关联担保审议可以在上市公司层面实现。上市公司与上市公司全资子公司的实际控制人为同一人，若该全资子公司为该人提供担保，如何完成关联担保的审议需全面理解《公司法》的制度设计。如前所述，仅仅在《公司法》第16条框架下一人有限公司的关联担保存在逻辑悖论，因此在法条形式理解的基础上还需要进行规范意旨的把握。《公司法》第16条第3款之所以设计回避表决机制，目的在于通过限制行使表决权的方式消除实际控制人对于关联担保决策的影响力。全资子公司的股权结构决定其意思表示完全受其唯一股东的约束，上市公司作为其全资子公司的唯一股东，只有在上市公司层面由实际控制人回避其股东大会的表决，形成相关决议后再由上市公司作为全资子公司股东履行子公司层面审议要求，才能实质达成《公司法》第16条第3款的规范意旨，此种解释是合乎规范目的的扩张解释。 其三，上市公司在子公司担保责任成立的情况下可能承担其他债务的连带责任。在相对人履行上市公司层面相关信息披露的审查义务后，上市公司全资子公司的担保责任一般即告成立。该全资子公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务的，根据《民法典担保制度解释》第10条的规定，若上市公司不能证明全资子公司财产独立于上市公司财产，则上市公司应当承担其他债务的连带清偿责任。 05 分述之四：上市公司分支机构担保规范 《民法典》调整了以往担保法律规则对于分支机构担保的禁止性规定，但结合《公司法》第16条的要求，《民法典担保制度解释》还是要求相对人尽到合理审查义务，并在其第11条中构建较为细致的分支机构担保规则。实务争议较多的是银行分支机构的担保问题，《民法典担保制度解释》又涉及对金融机构及金融业务的区别处理，而银行中又有较多的上市公司，这还涉及到与《民法典担保制度解释》第9条的协调适用问题，以下各点以上市银行分支机构担保问题展开论述。 其一，除保函业务以外，上市银行的分支机构以自己名义对外担保的，应当有总行层面的董事会或股东大会决议，否则其不承担担保责任，此为原则规定。例外的是，相对人不知道且不应当知道分支机构对外担保未经总行授权除外。此处例外规定目的在于避免利益保护失衡，但从“且”这一表述看应当从严把握，相对人可以主张其对分支机构出具的总行决议已尽到合理审查义务而未能发现失实之处，但不能主张不知道分支机构对外担保需要总行的决议文件。具体需要结合相对人的身份、担保业务类型、担保业务经办人身份及决议文件表征等多方面进行判断。 其二，对于保函业务，只要上市银行的分支机构在其营业执照中明确列明该项业务或有权的上级银行已有明确授权，其应当承担保责任，此时其再以担保事项未经总行层面的决议程序作为无效理由便不能被认可。以往在类似判例中，银行总行还主张其对于分支机构的担保授权应当是具体的、特定的，排除营业执照或金融许可证上的概括授权。《民法典担保制度解释》考虑到保函业务作为银行经常性担保业务，有必要对交易安全进行更侧重的保护，明确认可了营业执照的概括授权。 其三，鉴于《民法典担保制度解释》第9条第3款并未将上市公司分支机构作为参照适用对象，相对人与上市银行分支机构订立担保合同的，应当参照前述两项要点所述处理，而不再与是否审查上市银行相关信息披露直接挂钩。理由在于上市银行众多分支机构的保函业务都需总行层面一一进行信息披露显然缺乏可行性，而要求保函业务以外其他担保进行披露而保函业务不披露又没有相应的区分依据，此时对《民法典担保制度解释》第9条第3款进行扩张解释确实缺乏适法目的。 其四，《民法典担保制度解释》在承认分支机构担保有效的情形中，对公司与分支机构具体的责任承担未做规定，此处还需结合《民法典》第74条第2款规定。根据该款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。具体而言，上市银行分支机构应承担的担保责任，可以由总行承担，也可以由涉事分支机构先行承担，不足部分由总行承担。 06 分述之五：上市公司其他关联担保规范 《公司法》第16条所规制的关联担保限于公司为股东、实际控制人提供担保，但从监管实践来看，上市公司的关联方范围十分广泛，相当部分的关联方具有与股东、实际控制人同等的规范必要性。最高法院在《九民纪要》（征求意见稿）中曾试图将“为公司股东、实际控制人等与公司有关联关系的主体提供担保”均纳入《公司法》第16条规范的关联担保中，正式稿或许考虑到概念清晰性及司法权限问题而退回“股东、实际控制人”的法律原文表述。 此外，《公司法》第124条规定，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。而《公司法》对“关联关系”的定义是公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。这种开放式定义导致直接适用该条规范对公司关联担保进行评价存在困难，需要与证券监管规则体系和规范目的统筹考虑。 结合上市公司担保问题，需要充分考虑《公司法》第16条第2款、第3款的规范目的，认识到关联担保将产生较一般担保更大的担保对象与公司自身利益冲突可能性。因此，上市公司担保中重点考虑规制的关联方应当是可能与上市公司产生利益冲突的个体，而非与上市公司具有共同利益的个体。 如前文所述，当上市公司控股子公司为上市公司合并范围内其他主体提供担保时，监管机构允许在上市公司层面豁免审议程序，正是这一原则精神的具体体现。又如2007年证监会就《上市公司信息披露管理办法》答记者问时明确表示，证监会对关联人的定义主要是从上市公司监管角度出发。上市公司主要股东、实际控制人以及董事、监事、高级管理人员基于其对上市公司的控制地位或重大影响侵犯上市公司利益的现象较为突出。因此证监会监管和规范的关联方是指能够控制上市公司或影响上市公司的决策而损害上市公司利益的各方，在这里不包括上市公司的子公司、合营企业、联营企业。2017年证监会对十二届全国人大五次会议第4147号建议的答复中又指出，依据《关于规范上市公司对外担保行为的通知》上市公司对外担保的构成，主要包括对控股子公司的担保和对控股子公司以外的第三方担保。由于上市公司对控股子公司的经营管理拥有控制权，为其子公司提供担保的风险实质上体现为上市公司自身的经营风险；从会计角度看，对控股子公司的担保风险实际上已经在合并报表范围内得以反映。因此，监管实践中对上市公司对外担保问题，需要更加关注上市公司对控股子公司以外的对外担保的风险。前述对于监管规则的精神解读有助于在上市公司担保问题中科学界定关联方的内涵与外延，以期达到规制利用关联担保侵害上市公司利益的法律规范目的。 07 分述之六：上市公司债务加入与担保规则参照适用 债务加入与担保在法律效果上具有相似性，《九民纪要》因此规定法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。《民法典》第552条规定了债务加入规则，即第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。《民法典担保制度解释》在延续《九民纪要》参照适用公司担保规则的基础上，在其第36条中进一步规定差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施时，对保证、债务加入及独立合同关系的区分标准。 结合上市公司监管实践，上市公司作为第三人在交易过程中出具差额补足、流动性支持等类似承诺文件较为常见，考虑到债务加入与担保相比，上市公司作为第三人在是否享有保证抗辩权、是否享有对债务人的追偿权、是否受保证期间限制等方面有重大区别，实务中围绕相关承诺文件的性质认定争议较大。此处结合《民法典担保制度解释》规定的区分标准分析如下： 首先，区分担保与债务加入的依据主要是承诺文件的文义解释。担保的文义是第三人承诺在债务人不履行到期债务或其他约定情形发生时由其承担清偿责任，而债务加入文义是第三人承诺加入到债务序列与债务人共同承担清偿责任。从文义差异来看，担保与债务加入有两项主要区分点：其一，担保情形下第三人对于债务履行并无直接和实际利益，而在债务加入情形下第三人对债务履行一般有直接和实际利益；其二，担保情况下第三人处于从属地位，其承担的清偿责任从属于债务人的债务，同时亦可向债权人主张除债务人抗辩以外的其他抗辩权。而债务加入情况下第三人处于独立地位，其承担的清偿责任与债务人债务并行不悖，同时其也只能向债权人主张与债务人相同的抗辩权。因此，这种文义解释下的区别不能仅仅拘泥文字字面的机械解读，应当考虑按照承诺文件约定实施后第三人权利义务的运行情况，以归入正确的法律性质类别。 其次，存疑情况下承诺文件推定为担保性质。基于前述区分标准仍难以准确界定上市公司出具的承诺文件性质时，推定其具有担保性质。这种推定方式改变以往判例中“为保护债权人利益在存疑情况下推定为债务加入”的观点，更有利于各方利益的平衡。 需要注意的是，《民法典担保制度解释》第9条为上市公司担保设定特别规则，上市公司出具的承诺文件在被推定为担保后也应当适用该规则。相对人应当对上市公司就该项承诺文件的信息披露公告进行审查，才能主张上市公司根据该项承诺文件承担担保责任。考虑到以往上市公司出具类似承诺性文件多是以抽屉协议的形式出现，在新规范的要求下各方需要从自身利益角度重新考虑行为选择。同时，即使上市公司出具的承诺文件被认定为债务加入，只要出具文件的经办人员系上市公司法定代表人，则根据《民法典担保制度解释》第12条的规定可参照适用担保规则，结合上市公司即同样适用《民法典担保制度解释》第9条之特别规则。 最后，考虑到承诺文件形态的多样性，《民法典担保制度解释》亦留有一定余地，规定在无法区分担保与债务加入，又不宜推定为担保时，可以将承诺文件认定为一项独立的合同关系。如在“长春中天能源股份有限公司等与上海朝阳永续菁和投资顾问有限公司合同纠纷案”中，上市公司长春中天能源股份有限公司出具承诺函称，因其控股股东未能收购朝阳菁和持有的份额，其将收购朝阳菁和在合伙企业的份额并支付收购款。据此法院认为上市公司出具的承诺文件，承诺收购朝阳菁和持有的合伙企业份额，其向朝阳菁和支付收购款的对价系取得朝阳菁和在合伙企业中的份额，故承诺文件不构成公司对外担保，亦非严格意义上的债务加入，而具有单方承诺的性质，应认定为有效。 08 结语：上市公司担保我们还关注什么 在运用总分结构对上市公司担保问题进行阐述后，我们需要回归上市公司担保规则的某些理念性问题，以适应资本市场发展新时代的要求。 其一，上市公司担保规则需要回应上市公司治理规范化的迫切需求。股份有限公司兴起之后，所有权与经营权的分离成为常态，因此欧美公司法多注重对代理成本的规范问题，强调董事的忠实勤勉义务。然而从我国公司治理的实践来看，控股股东与中小股东的利益冲突问题更为突出，而经营层与股东的利益冲突问题反倒居于次要地位。就上市公司而言，上市公司控股股东滥用其优势股东地位通过资金占用、关联交易、违规担保等多种形式侵害上市公司利益，更是侵害上市公司中小股东及公众投资者的利益。上市公司担保规则应当充分考虑到上市公司普遍存在的“股权集中”“一股独大”等情形，强化对于控股股东、实际控制人的行为管控。 《九民纪要》对于“免决议担保有效”的规定之所以引发争议，就是其可能对公司运作中的不规范现象产生负面导向作用，只是基于中国目前公司治理的整体水平，这种制度安排不失为特定时期的权宜之计。但是其未排除上市公司适用就存在明显缺陷，上市公司理应成为中国公司治理的典范与标杆，如果上市公司对外担保都能随意越过决议程序而以签字等方式替代，更遑论其他公司。值得欣喜的是《民法典担保制度解释》及时弥补《九民纪要》这一缺陷，通过法律规则向全市场发出明确的信号，上市公司控股股东、实际控制人绝不是凌驾于公司法律制度、证券监管规则和公司治理体系之上的“皇帝”，相对人应当对此有明确的认知。如果其在与上市公司进行担保活动中一定要给这些特定人员带上一顶法律并不认可的“皇冠”，其所承担的不利法律后果也属于应有之义。 其二，上市公司担保规则需要全面准确认识交易安全的保护。交易安全的提倡有其特定的历史背景，在上世纪80、90年代过分强调对静的安全的保护，偏重维护权利人对其自身权利享有的管控权。而忽视交易过程中相对人的利益保护，交易过程中动的安全时常处于不稳定的状态，显然不利于市场经济的发展。而随后开展的纠偏行动似乎又走到另一个极端，相对人的善意标准在有意无意中被不断降低，甚至其不是直接恶意则可以主张对各种法定和意定的限制不知情，而享受交易安全的保护。在某些上市公司担保案件中，法定代表人、董事长这些特定主体，手持签字笔或者公章就可罔顾公司治理机制代上市公司行事，而各种银行金融机构、私募投资基金等专业机构却轻易被认定为不知情的善意第三人。 事实证明，这种过于偏向交易安全的规则导向助长了部分非诚信相对人的投机心态，以至于上市公司担保领域乱象丛生，法律规则与监管要求的弱化导致交易过程中各个主体都处于不稳定的预期中，交易安全并没有获得真正意义的保障。此次《民法典担保制度解释》体现对以往偏重保护的系统性调整，有助于在良好秩序的前提下完善对交易安全的保护，实现市场参与主体的良性互动。 其三，上市公司担保规则需要科学认识监管规则与司法规范的关系。上市公司监管作为一项系统性工程，不仅需要立法机构层面的法律规定，也需要监管机构层面的具体规则，以适应证券监管的专业性、及时性、针对性、有效性需求。由于我国行业监管、自律监管的出现都相对滞后，司法机关从历史上就更习惯将国家法律纳入裁判视野之中，而有意无意忽视行业监管规范及自律监管规则。而考虑到国家法律统一适用的要求，司法机关也希望通过对适用规范效力层级的限制，避免部分带有地方保护主义或者行业保护主义的规范经由司法途径影响到社会经济生活，这些都构成《合同法解释（一）》第4条及《合同法解释（二）》第14条的时代背景。 国家法律修订是一项长期系统的工程，且势必难以覆盖证券监管的方方面面，监管规则的专业性和灵活性恰好可以弥补这一短板，司法机关也开始逐渐将证券监管规则纳入裁判视野。最高法院先后以违反监管规范有损社会公共利益为由，宣告上市公司股权代持协议及保险公司股权代持协议无效，在市场上也取得较好的反响。虽然最高法院的无效结论是将监管规则导入《合同法》第52条第4项“损害社会公共利益”内涵中得以间接实现的，但毕竟是一个积极的开端。《九民纪要》和《民法典担保制度解释》肯定《公司法》第16条的权能规范性质，为监管规则在司法裁判过程中的适用进行有益探索，监管规则与司法规范的良性互动还有待证券监管法律实施机制的进一步完善和优化。 【注】 1.鉴于上市公司对于公司治理及规范运作的高水平要求，这种实质观察的方式并不适用于上市公司担保案件，这种考虑可见于《民法典担保制度解释》中对《九民纪要》中“免决议担保有效”的限缩适用。 2.最高法院的观点是越权代表情况下只有一个主体而越权代理情况下存在两个主体，就无效情形下的责任承担越权代表不能简单类推适用越权代理，但据此认为担保无效的情况下公司通常都需要承担责任可能会对市场主体的行为选择产生误导，还是应当更多强调缔约过失责任成立中可归责性和因果关系的判断，避免公司责任的泛化。 3.《九民纪要》在其第18条第1款中要求关联担保时相对人应当对表决程序合法进行必要审查，而在第2款中又将决议程序违法排除出相对人非善意的认定情形中，对其理解还应结合对关联担保的区分目的入手，要求相对人在关联担保时履行更为深入的审查义务。 4.参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第17条：主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任： （一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一； （二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任； （三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。 主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 5.《上海证券交易所股票上市规则》9.11及《深圳证券交易所股票上市规则》9.11均明确规定，上市公司发生“提供担保”交易事项，应当提交董事会或者股东大会进行审议，并及时披露。 6.最高法院认为凡是合规担保上市公司都会进行披露，由于证券监管的存在，经过决议机构决议的事项上市公司一定会公告披露。 7.如《深圳证券交易所上市公司规范运作指引（2020年修订）》6.3.5：上市公司向其控股子公司提供担保，如每年发生数量众多、需要经常订立担保协议而难以就每份协议提交董事会或者股东大会审议的，上市公司可以对资产负债率为70%以上以及资产负债率低于 70%的两类子公司分别预计未来十二个月的新增担保总额度，并提交股东大会审议。前述担保事项实际发生时，上市公司应当及时披露，任一时点的担保余额不得超过股东大会审议通过的担保额度。 8.考虑到对控股子公司为上市公司合并范围内其他主体提供担保时，相关的风险已经反映在合并报表范围内，因此监管机构允许此种情形下上市公司层面豁免审议程序，只是要求上市公司应在控股子公司履行审议程序后及时披露，详见《深圳证券交易所上市公司规范运作指引（2020年修订）》6.3.12之规定。 9.最高法院曾在《<关于适用合同法若干问题的解释（一）>的理解与适用》中明确，《合同法解释（一）》第4条意旨在于限定《合同法》第52条第（5）项“强制性规定”范围，但各地法院在判例中有意无意对这一意旨进行扩张适用，这也是今后处理监管规则与司法规范关系中应当关注的问题。 10.《民法典担保制度解释》在此处未明确说明保函以外担保中金融机构的授权形式为何，考虑到该解释中第11条第2款第1句的体系解释，金融机构的授权理解为董事会或股东大会关于对外担保的决议较为合适。 11.此项标准是根据以往判例观点总结得出，并无明确的实定法依据。考虑到连带责任中担保人并不享有先诉抗辩权，因此第三人与债务人履行的先后顺序不能成为区分债务加入与担保的标准；担保中也可以约定除债务人债务到期以外的其他情形，因此是否在债务人到期后才产生清偿责任也不能成为区分债务加入和担保的标准。 |
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