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法盛金融投资 最高人民法院在2019年11月公布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”），首次将上市公司与一般封闭公司对外担保制度相区分并予以单列。[1]《民法典》出台后，最高院在2020年12月正式公布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称为“《民法典担保制度司法解释》”），并在第九条延续了《九民纪要》关于上市公司担保效力的判断标准，且确立了更为具体详细的法律后果。 除此之外，上市公司还同时受制于证监会以及交易所层面出台的各类监管指引。2022年1月，证监会将《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监会公告〔2017〕16号，以下简称“《16号文》”）《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号，以下简称“《120号文》”）和《关于集中解决上市公司资金被占用和违规担保问题的通知》（证监公司字〔2005〕37号）三份规范性文件内容梳理归并，整合形成《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》（以下简称“《8号指引》”），并联合公安部、国资委、银保监会一同发布。《8号指引》对上市公司及其子公司对外担保的监管要求进行了更为详细的规定。本篇文章将基于上述相关法律法规、监管规定，并结合我们团队平日的实操经验，对上市公司与上市公司控股子公司对外担保的相关法律问题进行梳理、分析。 1. 上市公司对外担保的条件要求 《民法典担保制度司法解释》第九条规定：“（一）相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。（三）相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。” 由此可见，上市公司对外担保需满足以下两个要素：其一，上市公司的董事会或董事会及股东大会根据相关法律法规以及公司章程作出“适格决议”，表决通过相关担保事项；其二，上市公司将担保事项已经董事会或者股东大会通过的信息予以“公告”。在满足前述两个要件的前提下所签署的担保合同方可对上市公司发生效力。与此同时，对于何种情况下可免除针对适格决议的审查及相应的公告义务，《民法典担保制度司法解释》明确规定了上市公司仅可适用一项例外情形，即仅对金融机构开立保函或者担保公司提供担保可免除决议审查，其余情形不适用。 2. 反担保强制性要求 针对上市公司对外提供担保，《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监会公告〔2017〕16号，以下简称“《16号文》”）第二条第（四）项规定：“上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。” 该条文要求所有债务人必须向上市公司提供反担保，但由于要求范围过大，在实践中广受诟病。因此，《8号指引》限缩了该等强制规定所适用的范围，于第十一条中规定：“上市公司为控股股东、实际控制人及其关联方提供担保的，控股股东、实际控制人及其关联方应当提供反担保。”由此将必须提供反担保的范围缩小至控股股东、实际控制人及其关联方。 1. 认定上市公司对外提供担保效力的基本思路 根据前文所述上市公司对外提供担保的条件要求，可以得出认定上市公司对外提供担保有效的如下审查思路：首先，上市公司内部作出相应的审议程序，即上市公司的董事会或董事会以及股东大会根据相关法律法规以及公司章程作出了适格决议，表决通过了相关担保事项；其次，上市公司将担保事项已经董事会或者股东大会通过的信息予以公告披露；最后，相对人已经根据上述决议以及公开披露信息对上市公司对外担保的授权外观进行了审查。 针对一般性封闭公司来说，《民法典担保制度司法解释》第七条以及第八条明确公司对外进行担保须经内部决策机制完成授权，同时相对人应对其进行善意审查后方可认定担保合同可对相对人发生效力。对于上市公司来说，其对外提供担保需要发布公告进行披露，相对人则应相应审查上市公司公开披露的情况。因此，《民法典担保制度司法解释》第九条中明确了相对人只有在审查了上市公司公开披露的关于担保事项已经由董事会或者股东大会决议通过的信息后才能认可担保效力。 值得注意的是，上市公司对外提供担保的效力被否定后所引发的法律后果，与一般封闭性公司相比也有重大不同。具体而言，一般封闭性公司在担保合同对公司不发生效力情况下，将不承担担保责任，但仍需承担一定的赔偿责任；[2]而上市公司在担保合同对其不发生效力的情况下，将不承担任何责任（包括任何担保责任，以及任何赔偿责任）。[3] 2. 相对人对公告审查的范围及标准 （1）相对人对上市公司担保事项公告审查的标准和原则 在《民法典》与《民法典担保制度司法解释》实施后，最高人民法院又出版了《民法典担保制度司法解释理解与适用》（以下简称“《民法典担保制度解释理解与适用》”），对其司法解释中上市公司对外提供担保的条款文义和制定目的作出详细的说明，包括就相对人对上市公司授权外观进行审查这一前提条件进行进一步解释。 最高人民法院在《民法典担保制度解释理解与适用》中提出，“对于上市公司订立担保合同的相对人的善意标准要求应当更高。这个标准应当是，以上市公司公开披露的担保信息为准”。换句话说，担保债权人对公告的信赖利益应当受到保护。即参考物权法中的'公示公信’原则，担保债权人有理由相信：只要是经过公告的公司决议，就应当符合监管规则和公司章程。 由此，我们倾向于认为：基于公示公信的原则，如果相对人是根据上市公司披露的信息与其签订担保合同，不论上市公司内部是否真正作出适格决议[4]，担保合同均对上市公司发生效力，上市公司承担担保责任；但是，如果相对人并非根据上市公司公开披露的对外担保的信息签订担保合同的，则无论上市公司内部是否作出适格决议，担保合同对上市公司均不发生效力。 （2）相对人对上市公司担保事项公告审查的具体内容 《民法典担保制度司法解释》第九条仅规定相对人在与上市公司签订担保合同前应该对“上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”进行审查。并没有具体阐明审查“公开披露”的“信息”的具体内容。《8号指引》第十二条规定：“上市公司董事会或者股东大会审议批准的对外担保，必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露，披露的内容包括董事会或者股东大会决议、截至信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。”并且，上海证券交易所、深圳证券交易所出台的相关自律监管指引、相关业务指南及格式指引中，明确要求上市公司在披露担保额度预计公告后，在预计担保额度内发生具体担保事项时，须持续披露实际发生的担保数额。[5] 在实践中，有大量上市公司在对外提供担保时，仅仅采取担保额度预计公告的方式进行信息披露，即在担保行为未发生时将年度预计担保额度集中予以公告。担保额度预计公告通常会披露被担保人、拟提供担保的总额度，但大部分公告不会披露特定的债权人名称及实际发生额。现实问题是，上市公司在担保额度预计公告后便不再主动履行该等持续披露义务，相对人作为外部人则无法审查上市公司内部额度使用情况。在《民法典担保制度司法解释》实行以前，司法裁判对上市公司对外担保仅发布担保额度预计公告，而未逐笔公告的担保效力认定问题存在争议。部分法院在存在担保额度预计公告及相应股东大会决议公告的前提下，未否认担保决策程序的正当性和担保的效力。[6]但也有法院在仅有担保额度预计公告的情况下，认为金融机构未尽到合理的审查义务，不应认定为善意，进而基于《公司法》第十六条[7]及《合同法》关于合同效力的规定否认担保合同效力。[8]在《民法典担保制度司法解释》实行后，目前尚未查询到相关判决。因此，对于此问题的司法判例和实践后续将如何发展，将需持续关注。 从合规风险角度而言，上市公司所披露的担保额度仅为未来一定期间内对外提供担保的预计规模，通常仅有被担保人和最高担保限额，而未涉及债权人及其对应的债权金额。在此种情形下，债权人将可能面临上市公司担保已经超过上市公司预计公告中所披露的担保额度的风险。此外，上海证券交易所、深圳证券交易所也明确出台了相关的自律监管指引、相关业务指南及格式指引，明确要求了上市公司在预计担保额度内发生具体担保事项时的持续披露义务。 （3）相对人是否需要对董事会或股东大会决议公告和公司章程进行进一步审查 最高人民法院在制定《民法典担保制度司法解释》时，并未要求相对人对上市公司董事会或者股东大会的任何一种或者多种公告进行审查，而是选择要求相对人根据“上市公司披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”与上市公司订立担保合同。因此，我们倾向于认为只要公告内容可以反映相关担保事项已经董事会或者股东大会决议通过即可。 但值得注意的是，《8号指引》中明确了需要董事会以及股东大会双重审议通过的情形，且现行有效的深交所上市公司提供担保公告格式要求上市公司“简要说明董事会审议担保议案的表决情况；交易生效所必需的审议或审批程序，如是否需经过股东大会或政府有关部门批准等。” [9]因此，如果上市公司的担保事项公告中明确表示，“相关对外担保已经董事会决议通过，但还需要股东大会的批准”，而股东大会是否已经通过决议予以批准的相关信息并未体现在担保事项公告中时，则相对人应当进一步审查上市公司的股东大会公告。 针对公司章程而言，最高人民法院在《民法典担保制度解释理解与适用》中强调，基于“公示公信”原则，担保债权人应当有理由相信，只要是经过公司的公告决议，就应当是符合监管规则和公司章程的，因此原则上不要求另行审查。这一观点与最高人民法院在《九民纪要》中提到的，相对人有义务审查上市公司章程的论述有所区别，体现了最高人民法院对上市公司对外担保审查原则及标准的修正。然而，由于《8号指引》[10]中加强了对由上市公司提供担保的贷款申请的审查，相较于一般债权人，我们倾向于认为，银行业金融机构若作为上市公司对外担保的相对人应负有更为严格的审查义务。因此，我们建议银行金融机构除审查上市公司对外披露的担保事项公告信息之外还应结合上市公司的公司章程、股东大会议事规则、外部担保规则等文件对上市公司对外提供担保进行多维度的合规审查。 3. 上市公司能否在签署担保合同后对担保事项安排补发公告 据前文所述，上市公司需在对外提供担保前由董事会或者股东大会作出相应决议并及时进行披露。就公司对外担保的制度设计而言，我们倾向认为其核心在于代表权限制。因此，上市公司通过事后发布公告及时对相关担保事项进行追认，依旧可以形成有效的授权外观。实践中也存在事后补正的案例：2022年4月29日，深圳广田集团股份有限公司就发布了一则《关于补充审议对外提供担保的公告》，就该公司于2020年11月为符合资质条件的上下游供应链商的贷款提供担保一事进行了补充公告。 需要注意的是，上市公司对外担保发生效力并不代表其合规对外提供担保，上市公司在签署担保合同后再进行公告补正，虽有可能补正授权外观，使担保合同对其发生效力，但仍有可能因违反各项证券监管规则（包括各证券交易所上市规则以及监管指引）而受到行政处罚。例如，2022年4月8日，上海证券交易所在官网通报了对科创板上市公司紫晶存储（688086，SH）相关责任人予以纪律处分的决定，原因是紫晶存储未履行相关决策程序和信息披露义务，多次违规对外提供大额担保；其行为严重违反了《上市公司监管指引第 8 号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》第七条、第九条，《上海证券交易所科创板股票上市规则》(以下简称《科创板股票上市规则》) 第1.4条、5.1.1条、第5.1.2 条、第7.1.16条等相关规定。 上市公司控股子公司对外担保也需要满足适格决议与公示公告两项要素，但在实际操作中与上市公司对外担保仍有不同之处。 对于上市公司控股子公司对外担保的规制，首要问题是《民法典担保制度司法解释》第九条是否能应用于上市公司控股子公司对外担保。上市公司控股子公司是指“上市公司持有其50%以上的股份，或者能够决定其董事会半数以上成员的当选，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司 ”。[11]由前文可知，《民法典担保制度司法解释》第九条对上市公司对外担保的情形进行了原则性规定，即适格决议与公示公告两项要素。 从条文的设立目的出发，最高人民法院在《民法典担保制度司法解释理解与适用》中明确认为，该司法解释第九条设立的初衷是“通过规则防止境内上市公司违规担保，损害广大中小投资者利益”。上市公司的大股东或实际控制人利用关联担保进行利益输送,不仅指向上市公司，还可指向上市公司的控股子公司。例如，上市公司的大股东利用其控制地位，未经上市公司股东大会决议及信息披露程序，以上市公司控股子公司名义为上市公司或其控股股东债务提供担保。上市公司与其控股子公司的财务报表须合并编制,控股子公司的财务情况同样会影响上市公司的股票价值。[12]因此，上市公司控股子公司的担保行为同样涉及公众投资者利益的保护问题，符合条文设立的目的。 同时，从其他相关规定也可以看出，对上市控股子公司对外担保的规制基本将其视为上市公司的行为或责任。为规范上市公司的担保行为, 《8号指引》第十五条规定：“上市公司控股子公司对于向上市公司合并报表范围之外的主体提供担保的，应视同上市公司提供担保，上市公司应按照本章规定执行。”《上市公司信息披露管理办法》第二十六条第一款也规定:“上市公司控股子公司发生本办法第二十二条规定的重大事件, 可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的，上市公司应当履行信息披露义务。”所以，我们理解《民法典担保制度司法解释》第九条可将其适用对象扩大至上市公司的控股子公司。进而，上市公司控股子公司在进行对外担保时，也要满足“适格决议”与“公示公告”两项要素。 1. 针对担保对象的不同，对于适格决议的不同要求： 最高人民法院在《民法典担保制度司法解释》中表示，境内上市公司控股子公司为他人提供担保，当然应当由控股子公司自己依法依章程决议。但是控股子公司作出决议后，需要由境内上市公司对此进行公告。在上市公司承担“信息披露”职责的情况下，是否还需要上市公司进行董事会或者股东大会决议却并未在《民法典担保制度司法解释》中有明确的说明。 根据中国证监会发布的《8号指引》第十五条规定，“上市公司控股子公司对于向上市公司合并报表范围之外的主体提供担保的，应视同上市公司提供担保，上市公司应按照本章规定执行。”2022年《上海证券交易所上市公司自律监管指引第1号——规范运作》第6.2.10条规定，“上市公司控股子公司为上市公司合并报表范围内的法人或者其他组织提供担保的，上市公司应当在控股子公司履行审议程序后及时披露，按照本所《股票上市规则》应当提交上市公司股东大会审议的担保事项除外。上市公司控股子公司为前款规定主体以外的其他主体提供担保的，视同上市公司提供担保，应当遵守本节相关规定。” 《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第1号——主板上市公司规范运作》第6.2.11条也有大致相同的规定。[13] 由此，我们可以得出，上市公司控股子公司的担保对象不同,相应的决策程序上存在差异。担保对象为上市公司合并报表范围内的法人或者其他组织时，一般均须由控股子公司的内部决策机构作出决议，但属于 《上交所股票上市规则》与《深交所股票上市规则》中规定的须由股东大会作出决议的情形, 在控股子公司内部决策机构作出决议后，尚须上市公司股东大会作出决议。担保对象为上述主体以外的其他主体时，视同为上市公司提供担保，除了控股子公司的内部决策机构作出决议之外，还须经由上市公司的内部决策机构作出决议。另外，针对前述《民法典担保制度司法解释》第八条第二款规定的上市公司无需决议的例外情形，根据《民法典担保制度司法解释》第九条第三款以及最高院的立法本意与价值取向，上市公司控股子公司亦应仅适用《民法典担保制度司法解释》第八条规定的一项例外情形，即仅对金融机构开立保函或者担保公司提供担保可免除决议审查。 2. 针对决议主体的不同，对于披露内容的不同要求： 虽然相对人欲签订担保合同的对象是上市公司控股子公司，而非上市公司，相对人在接受上市公司控股子公司提供的担保之时，须依据上市公司发布的信息披露公告审查控股子公司法定代表人的担保代表权限。但是,控股子公司法定代表人的担保代表权限却不仅仅受制于控股子公司的担保决议，在相当多的情形之下，还受制于上市公司的担保决议。如上市公司及其控股子公司对外提供的担保总额，超过上市公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保，仅有该控股子公司的同意担保决议并不能使该控股子公司的法定代表人取得担保代表权限，尚须由上市公司股东大会作出同意担保的决议，该控股子公司的法定代表人才能与相对人签订担保合同。[14]值得注意的是，(上市公司)股东大会或董事会作出担保决议且公开披露的行为，不能直接代替(上市公司的控股子公司)的决议行为。[15]因此，在应由上市公司董事会或者股东大会作出决议的情形之下，上市公司对外担保公告要做到双重披露，既要披露上市公司控股子公司董事会或者股东大会的审议情况，也要披露上市公司股东大会或者董事会的审议情况。 违规担保一直是我国上市公司治理中的突出问题，《民法典》及其司法解释、以及相关监管规则通过一系列实体性、程序性的规定，明确了上市公司及控股子公司对外担保所需具备的要素条件，以增加担保交易的确定性。但是，通过对该等法律法规、行政监管规则的研究，我们发现，现行法律体系对于这一问题的规定较为复杂。结合我们团队的日常项目实践，我们也发现交易各方对法律法规、行政监管规则等的理解或有不同，从而可能导致项目中担保合同的签署、效力认定以及执行等遇到阻力。因此，我们希望通过本文的梳理、分析和总结，可以帮助诸位读者全面理解上市公司及控股子公司提供对外担保所设用的法律体系，并有助于相关项目的执行和操作。但是，个案项目的具体情况均有不同，如有现实需要，我们建议读者可咨询专业法律人士，参考律师的意见并结合具体情况作出切合的判断。  [1]《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二十二条：【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。 [2]《民法典担保制度司法解释》第十七条中规定的担保合同无效后转化为过错责任赔偿：主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任： （一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一； （二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任。 [3]最高人民法院审委会副部级专职委员刘贵祥就民法典担保制度司法解释回答记者提问。 [4]最高人民法院，《民法典担保制度司法解释理解与适用》：如果担保事项事实上未经决议通过，但是上市公司在公告信息中虚假陈述其已经董事会或者股东大会决议通过，该担保对上市公司发生效力。 [5]如在《深圳证券交易所上市公司自律监管指南第2号—公告格式》（深证上〔2022〕27号）交易类第5号明确规定：...已审议额度内的担保实际发生时，除按本公告格式披露相关内容外，还应当在相关公告中明确披露对被担保方相关担保额度的审议情况，包括审议过程、审议时间、审议的担保额度以及本次担保前后对被担保方的担保余额（已提供且尚在担保期限内的担保余额，下同）、可用担保额度等。 [6]浙江省金华市中级人民法院民事判决书（【2019】浙07民初390号）。 [7]公司法第十六条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 [8]北京市高级人民法院二审判决书（【2020】京民终670号）。 [9]《深圳证券交易所创业板上市公司自律监管指南第2号——公告格式》：《第7号 上市公司提供担保公告格式》。 [10]《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》：第四章 上市公司提供担保的贷款审批。 [11]《上海证券交易所股票上市规则（2020年12月修订）》《深圳证券交易所股票上市规则（2020年修订）》第17.1条均明确规定凡符合（1）上市公司持有其50%以上股份，（2）或者能够决定其董事会半数以上成员组成，（3）或者通过协议或者其他安排能够实际控制的公司任一情形的公司，均属于控股子公司范畴。 [12]《上市公司对外担保特殊规则释论》高圣平。 [13]《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第1号——主板上市公司规范运作》第6.2.11条：（一）上市公司控股子公司为上市公司合并报表范围内的法人或者其他组织提供担保的，上市公司应当在控股子公司履行审议程序后及时披露。按照本所《股票上市规则》第 6.1.10条，需要提交上市公司股东大会审议的担保事项除外。（二）上市公司控股子公司为前款规定主体以外的其他主体提供担保的，视同上市公司提供担保，应当遵守本节相关规定。 [14]《上海证券交易所股票上市规则》第6.1.10条规定：上市公司发生“提供担保”交易事项，除应当经全体董事的过半数审议通过外，还应当经出席董事会会议的三分之二以上董事审议通过，并及时披露。 担保事项属于下列情形之一的，还应当在董事会审议通过后提交股东大会审议：…（二）上市公司及其控股子公司对外提供的担保总额，超过上市公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；… [15]《上市公司对外担保特殊规则释论》高圣平。 |
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