《刑法修正案（十一）》于3月1日正式施行，也恰是“高空抛物罪”作为独立罪名面世的首日，而江苏省溧阳市人民法院随即就判出了全国高空抛物罪的定刑首案，但围绕该案的定罪问题，也在业内引发了些许争议。为此，笔者也针对该案中存在的争议问题，提出一点个人看法，供各方评议。 关于该案的细节，通过人民网刊发的相关报道，媒体记者从溧阳市人民法院获悉，2020年5月，家住溧阳的徐某某（家住三楼）与王某某因言语不和发生争执，徐某某一时激愤，从厨房拿出一把菜刀，王某某见状上前夺刀未果，徐某某将菜刀抛掷至楼下公共租赁房附近。楼下居民发觉后向楼上质问，徐某某听到质问声后，又去厨房拿第二把菜刀，王某某再次上前夺刀未果，徐某某又将第二把菜刀抛掷至楼下公共租赁房附近，楼下居民见状报警。溧阳市人民法院经审理后认为，被告人徐某某高空抛物行为虽未造成人身伤害或重大财产损失的严重后果，但其从建筑物抛掷物品行为已经构成高空抛物罪。该院依法判决被告人徐某某犯高空抛物罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元。（上述报道来源于人民网-江苏频道） 该案判决一出，争议便随之而来，无非在于该案适用《刑法修正案（十一）》新增的“高空抛物罪”，到底有无违反“从旧兼从轻”的刑法适用原则，或者说是否恰当。在此，针对该案的争议问题，朋律师提出如下看法，以供参考： 关于该案主人公徐某某的犯罪事实，可以分解为两步：其一，是徐某某因与人争执，便将菜刀抛掷至楼下；其二，当楼下居民提出质问后，又将第二把菜刀抛掷楼下。也就是说，但从犯罪行为上来看，徐某某有两次将菜刀抛掷楼下的实行行为。 再看犯罪时间，该案的案发时间在2020年5月，那按照前述的案情通报，不出意外，该案中对徐某某采取强制措施的时间，也应该是在2020年的5月，自然是发生在“高空抛物罪”生效施行的2021年3月1日之前，所以按照刑事办案的程序，彼时办案机关给徐某某“安”的罪名，应该就是“以危险方法危害公共安全罪”。 因无法获知该案的案件证据，律师在这里，不讨论徐某某案中的证据问题，仅从断案逻辑上说道一番。
假设一：公检机关在“高空抛物罪”未出台之前，对徐某某的定罪逻辑是准确恰当的。如果该假设成立（该种假设也理应是正当的），那也就是说，在“高空抛物罪”出台之前，相关犯罪事实已查清，且相应的证据业已收集固定，那公检此前对徐某某的定性，应该是“以危险方法危害公共安全罪”。因为根据《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》第五条之规定：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。”那假设公检的定性就是准确无误的。加之，“以危险方法危害公共安全罪”与“高空抛物罪”，并不属于同一罪质，前者是危害“公共安全”的犯罪，而后者是扰乱“公共秩序”的犯罪，且该两罪的构成要件也存在差异。
所以，在案件进入法院审理阶段之后，也不应该因为刑法中增设了“针对性”的新罪名，且不顾该罪名与“以危险方法危害公共安全罪”存在明显差异的情况下，再贸然改变定性为新罪，显然这与“从旧兼从轻”原则没有半毛钱关系。假设二：公检机关此前对徐某某的定性，存在“重大错误”，有将无罪行为认定为有罪行为之虞。关于这一假设，看似虽有“挑唆”外观，但却是不能回避的问题，也是需要引起我们正视的问题。一审法院以“高空抛物罪”对徐某某苛以刑罚，如果法院是适用了“从旧兼从轻”的原则，那则会面临一个自相矛盾的逻辑困境：“从旧”——是以危险方法危害公共安全罪，那徐某某的行为定是符合该罪的犯罪构成的，不存在“勉强”定性。“从轻”——从轻，意味着在新旧两法中择一轻罪（轻罚）。按照旧法“以危险方法危害公共安全罪”的定罪逻辑，其基础量刑则是“处三年以上十年以下有期徒刑”；那按照《刑法修正案（十一）》中关于“高空抛物罪”的相关规定：“第二百九十一条之二 从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 那由上述规定可以看出，“高空抛物罪”虽然是“轻罪”，且足够“轻罚”，但其并非是针对高空抛物行为的唯一罪名。根据该条第二款的规定，对于能够评价为以危险方法危害公共安全的行为，仍可择一重罪，定性为“以危险方法危害公共安全罪”。 所以，在“从旧”之时能够认定为“以危险方法危害公共安全罪”的行为，即使增设了“高空抛物罪”，也不应该“从轻”适用新罪名。因为这根本不是什么“从轻”，而是变相承认此前公检机关对徐某某的定性就是重大错误，将本难以构成“以危险方法危害公共安全罪”的无罪行为，在新法施行后，以新罪来定罪，这显然有悖“法不溯及既往”原则。 关于高空抛物的行为，着实是一个不能回避，且令人触目惊心的事情。刑事法律中引入“高空抛物罪”，可以说是刑法在高空抛物的治理中，对此前刑事手段介入面临“尬局”而进行的一种有效补充和积极回应。此外，朋律师也觉得，针对高空抛物行为，也应是一种“零容忍”的态度，但是否能够认定为“高空抛物罪”，也应是严格依照法律来评价，能否认定为“以危险方法危害公共安全罪”，更应是严格标准、准确定性。但是，刑事手段的介入，不能机械化，也不能随意化，更不能平添“因新而变”、选择性执法的色彩。 @刑辩之道 转载请联系作者授权并标明作者和出处 ······
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