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最近看到北京市高级人民法院、北京市劳动和社会保障局《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（以下简称《研讨会纪要（二）》）。笔者认为《研讨会纪要（二）》通过将《劳动合同法》中的“视为订立”曲解为“实际订立”，从而实际免除了“用人单位因未依法订立无固定期限劳动合同，而应当向劳动者支付二倍工资”的法律责任，侵害了劳动者的合法权利。如果据此对劳动争议案件进行判决，会使劳动者的合法权益受到用人单位和司法判决的双重侵害。 一、我国相关法律和北京市《研讨会纪要（二）》原文 1、《劳动合同法》第十四条第三款原文 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 2、《劳动合同法实施条例》第七条原文 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，……，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 3、《劳动合同法》第八十二条第二款原文 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 4、《研讨会纪要（二）》第28条第（2）点原文 用人单位因违反《劳动合同法》第十四条第三款规定，自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情况下，劳动者可以向仲裁委、法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。在此情况下，劳动者同时主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的不予支持。 二、《研讨会纪要（二）》第28条第（2）点将“视为订立”曲解为“实际订立”，从而实际免除“用人单位因未依法订立无固定期限劳动合同，而应当向劳动者支付二倍工资”的做法是错误的。 1、《劳动合同法》原文用词明确，任何单位都不能强行解释。 《劳动合同法》由全国人大制定，用词严谨、规范，任何单位（包括审判机关、仲裁机构等）都不能以任何形式强行解释甚至曲解，否则就是以解释法律之名行修改法律之实。 《劳动合同法》第十四条第三款的相关用词是“视为订立”而非“实际订立”，这两者的法律意义有很大区别，不能混同。 《研讨会纪要（二）》虽然未直接明确将“视为订立”认定成“实际订立”，但是其结论却是按照“实际订立”得出来的，是间接将“视为订立”认定成“实际订立”。这是对《劳动合同法》的曲解。 2、 《劳动合同法实施条例》的第七条明确了“视为订立”不能免除用人单位应当“实际订立”书面无固定期限劳动合同的法定义务。 《劳动合同法实施条例》第七条明确“视为订立”后还“应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，印证了“视为订立”并非“实际订立”，用人单位仍需“实际订立”无固定期限劳动合同，否则就是未依法订立无固定期限劳动合同。 3、 《研讨会纪要（二）》不但将“视为订立”曲解为“实际订立”，而且对“视为已经订立无固定期限劳动合同”也理解错误。 笔者认为这句话强调的是“无固定期限劳动合同”，即明确了双方之间劳动合同关系的类别，是无固定期限劳动合同关系，而不是固定期限劳动合同关系或者其他类型的劳动合同关系。也就是说，即使没实际订立无固定期限劳动合同，法律也将按照无固定期限劳动合同关系对双方的劳动关系进行规范。 4、 《研讨会纪要（二）》违背了《劳动合同法》的基本法理。 全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著的《最新<中华人民共和国劳动合同法>解读与案例》明确：劳动合同法第八十二条与劳动合同法第十条、第十四条的基本法理是解决书面劳动合同订立率偏低的措施，具体规范思路是逐步推进和经济手段制约。从用工之日起，有两个节点分三个阶段。 两个节点为：一个月和一年。 三个阶段为：用工一个月内，超过一个月不满一年，超过一年。 相应的措施为：第一阶段为缓冲期无需补偿，第二阶段为二倍工资的惩罚，第三阶段为无固定期限劳动合同加二倍工资的惩罚。 上述三个阶段相辅相成，与举轻以明重的当然解释法律原则相呼应，由没有惩罚措施的“缓冲阶段”到“惩罚”，到“更严厉的惩罚”。 《研讨会纪要（二）》将“视为订立”曲解为“实际订立”，从而得出“无需支付二倍工资”的结论，违背了《劳动合同法》的基本法理，应当予以纠正。 5、 《劳动合同法》第十四条第三款的完整意思表达。 结合《劳动合同法实施条例》第七条和《劳动合同法》基本法理，《劳动合同法》第十四条第三款的完整意思表达应该是：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，双方之间应当按照无固定期限劳动合同关系进行规范，即视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。但是，视为订立并非实际订立，还应当立即与劳动者补订书面的无固定期限劳动合同。 6、 《研讨会纪要（二）》第28条第（2）点的意图分析。 读完《研讨会纪要（二）》第28条第（2）点，发现其意图非常明显：通过将“视为订立无固定期限劳动合同”曲解为“实际订立无固定期限劳动合同”，达到不支持劳动者主张“用人单位因未依法订立无固定期限劳动合同，而应当向劳动者支付二倍工资”的目的。 其实，达到上述意图很简单。只要用人单位严格遵守法律法规，及时与劳动者订立书面劳动合同，就不涉及“视为订立”的问题，更不涉及支付“二倍工资”的问题。而且，订立书面劳动合同本身并不复杂，远比通过对《劳动合同法》进行强行解释、甚至曲解要简单的多，也不会有什么法律隐患，更不会出现漠视劳动者合法权益的情况。 7、上述意图过于明显，以至于漠视了劳动者的合法权益。 《研讨会纪要（二）》第28条第（2）点虽然明确劳动者“可以主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系”，但是其后并未明确是否支持。在同一条款中，只明确支持单位“无需支付二倍工资的主张”，却不明确是否支持劳动者“要求确认无固定期限劳动合同关系的主张”，显然有失公平，是对劳动者的合法权利的漠视。 三、 《研讨会纪要（二）》第28条第（2）点涉嫌曲解法律，侵害劳动者的合法权利，笔者建议相关部门对该条款进行合法性审查。 综上，无论是根据《劳动合同法》的用词，还是《劳动合同法实施条例》的进一步说明，亦或是全国人大法工委的权威解释，《劳动合同法》第十四条第三款中的“视为订立无固定期限劳动合同”仅是明确了规范用人单位和劳动者之间劳动关系的类别，并非“实际订立无固定期限劳动合同”，用人单位仍需依法与劳动者补订无固定期限劳动合同。若不补订，就应当按照《劳动合同法》第八十二条第二款和《劳动合同法实施条例》第七条的相关规定，“向劳动者每月支付二倍的工资”。 笔者建议北京市高级人民法院、北京市劳动和社会保障局对《研讨会纪要（二）》第28条第（2）点进行合法性审查。如果认为不存在曲解法律等问题，应当对本文第二条中指出的、涉嫌曲解法律和侵害劳动者权利的6点事项给予解释说明；如果认为存在曲解法律等问题，应当立即废止《研讨会纪要（二）》第28条第（2）点，并且尽快公开发布新的判决指导原则。可以参考如下： 用人单位因违反《劳动合同法》第十四条第三款规定，自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情况下，劳动者可以向仲裁委、法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系，仲裁委、法院对劳动者的上述主张应予支持；劳动者同时主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的，亦应予支持。 |
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