库尔特·泽尔曼｜雅各布斯与黑格尔

库尔特·泽尔曼：雅各布斯与黑格尔

按语：本文出自Kurt Seelmann教授之手，收录于2019年由Kindhäuser、Kreß、Pawlik和Stuckenberg四位教授共同主编的《刑法与社会：对雅各布斯著作的批判性评注》一书。由于多方面的考虑，在这里只能暂时推出本文的节选版。本文的翻译得到了弗赖堡大学彭文茂博士的大力斧正，在此一并致谢。

01

雅各布斯与黑格尔：一般性的先行考虑

在君特·雅各布斯的著作中我们总是可以发现他与黑格尔的相近之处，这些相近之处一方面在于雅各布斯明确的立场上，一方面则涉及体系的相似性与方法论上的影响。但这也并未妨碍雅各布斯在似乎应当标示出他与黑格尔之间距离与矛盾的地方，明确地强调他们之间的种种距离与矛盾。没有人会对此感到惊讶。毕竟，在过去的两个世纪，哲学也不曾“原地踏步”——更不消说，即便在黑格尔生活的时代，人们也可以以不同的方式、采取与黑格尔不同的视角来看待许多事情。尽管如此，对于雅各布斯的法哲学及其刑法基础而言，除了要特别加以强调的卢曼的体系思维之外，黑格尔都堪称一个重要的参照点，这不仅表现在雅各布斯与黑格尔的相通之处，而且也表现在当他与黑格尔处于完全批判性的争辩之时。我们首先应当对此进行一般性的探讨（以下第一节和第二节）。然后关注雅各布斯与黑格尔相关联的一些重要主题，首先是规范论证和交互承认问题（II.），然后是刑罚理论（III.）和归责（IV.），最后是刑罚教义学的基础：具有正当性的攻击性紧急避险的主题和问题。

1、与黑格尔关系上所采取的明确立场

关于黑格尔对于雅各布斯自己的理论基础所具有的意义的一种总体性评价，我们只能在雅各布斯的著作找到只言片语，而最为明确的是在一次访谈中，在这次访谈中雅各布斯被问到了这一问题。他在那里坦承，他在大学时听过拉克布林克[1] 关于黑格尔逻辑学的讲座，并且通过这个讲座萌生了研究黑格尔哲学的想法 。[2]黑格尔的法哲学为他提供了一种体系，“靠着它我们可以好好地开展工作” 。[3]然而我们也无须奴隶般地遵从它 。[4]

这个说法可以说非常切中雅各布斯处理黑格尔法哲学的方式方法：雅各布斯赞成把黑格尔哲学作为理论工作的基础来加以运用，同时在处理黑格尔体系时又保留了必要的科学上的距离。但是，在雅各布斯并不同意他的地方，黑格尔也说出了某些东西，而雅各布斯在黑格尔反对他的地方也认真地对待黑格尔。这一点将会通过一些细节来表明。

首先，刚刚引述的说法中有一个说法具有特别的重要性：如雅各布斯所述，促使他进行黑格尔法哲学研究的是黑格尔的逻辑学。这绝非是糟糕的前提，尤其是当我们考虑到，有多少法学界的黑格尔读者把自己限制在法哲学或者甚至是法哲学中的一些部分，从而造成了这样的后果，他们由此不仅仅无法清晰地认识到黑格尔的整个哲学体系的整体结构，而且由于这种体系诸元素的一贯性，他们由此也同样无法清晰地认识到黑格尔法哲学许多重要的方面。

2、雅各布斯法哲学与黑格尔法哲学之间的体系相似性与差别

在雅各布斯明确的关于黑格尔的立场之外，我们还能在雅各布斯的科学著作中发现其他对黑格尔法哲学的借鉴吗？从整体上看两者存在着一种相近之处吗？或许我们可以看到一种整体风格上的一致性：对于体系性思维和著作的偏爱，对于体系性关联的可行性的信念。黑格尔写到：“真理是整体” [5]，并且会由此说，哲学的单个元素完全展现了彼此之间的一种关系，而我们从每一任意的点这样出发，总是可以进入到同一个整体，而任何没有与其他元素处于特定关系的元素是无法持存的。雅各布斯的见解没有什么不同——对雅各布斯的著作起着规定性作用的首先是两个体系：黑格尔的哲学体系与系统论的社会学体系，而这两个体系在雅各布斯那里统一在了归责学说中，而雅各布斯也把归责学说理解为一个体系，正如他明确地称呼它的那样，一种“刑法归责的体系” 。[6]

因此，丝毫不让人惊讶，即便是在黑格尔法哲学中，雅各布斯最感兴趣的也是体系性结构。就黑格尔法哲学的这种体系而言，将雅各布斯对黑格尔国家理论的批判性分析作为例子似乎很有启发性。在这里，雅各布斯感兴趣的恰恰是黑格尔的体系性思考与现代国家理论思考之间的差异。在现代国家理论与实践中，雅各布斯诊断到了一种与黑格尔的核心差异：“他们所勾勒的现代国家，丝毫未曾超出黑格尔所谓市民社会的窠臼” [7]，他在这种背景下做此表述并且由此想要指出，现代国家理论未曾（不再）掌握到黑格尔所谓的国家，那种现代国家理论的国家最多等同于黑格尔的“市民社会”，也就是说把彼此之间理性算计的自利主义者结合起来。

在禁止（未遂）自杀的脉络下，雅各布斯认识到了各种国家理论之间相互对立的立场。也就是说，雅各布斯试图阐明，现代的法是否仍然可以对（未遂）自杀进行评价，借此对其进行限制或者说完全禁止。他认为，这只有在把国家归为这样一种交往领域才可能，也就是说，这种交往领域并不以市民社会的利益冲突和利益平衡为特征，所以对于建立在现代国家理论之上的国家而言，他否认（未遂）自杀具有法权上的相关性。

相反，现代国家所缺失的、在黑格尔的法哲学体系中又赋予给国家的这一领域，则是由普遍性本身的利益（Interessen der Allgemeinheit）所规定的，而不像现代国家那样是由一种“以私人为基础的共同物”（Gemeinsames als Basis für Privates）[8] 所规定。我们或许可以用当今争论的话语来说，现代国家的根基在于“规范个人主义”之中，而通过把市民社会和国家对立起来，黑格尔的国家很明显是在追求一种“规范个人主义”和“规范集体主义”之间的平衡。雅各布斯认为，不同于黑格尔的体系，在“规范个人主义”的现代国家中，自杀不再被禁止。对之后关于规范论证的争执来说，这种“普遍物”和“共同物”的区分也具有重要的意义。

02

 规范论证与承认

1、客观的规范论证与对主体间性的批判

对雅各布斯的法哲学来说，规范概念占据着核心地位，雅各布斯区分了一种由规范所组织起来的社会与一种仅仅是由喜好和厌恶以及通过认知的方式由直接的自身相关结合在一起的生活。在这种情况下，雅各布斯把“规范”称作一种秩序的规则，而在这种秩序中每一个体利益都能被先验化（transzendiert）[9]。因而在这里普遍物也和（单纯的）共同物相对立。那么这些规范是如何产生的？

“掌权者”[10] 实施这些规范。雅各布斯认为，“主人必须为一个群体颁布一部宪法，而宪法能够为臣民分配一种身份...”雅各布斯坚决拒绝那种想法，似乎从参与者的主体间性中能够产生出一个规范性场域。他用一个绝妙的意象来说明这个道理：“两条船没办法紧紧地停靠在一起”[11]  ，不如说，“人格”必须通过一种“对他们有着建构性作用的规范” [12] 结合在一起，并且只有通过这种规范才能成为人格。因此在雅各布斯看来，规范交往已经预设了规范。

就像两条船的例子所表明的那样，雅各布斯用他的这种客观规范论证反对那种在他看来亟需批判的主体间性规范论证。这里涉及马上（第二小节）就会进一步予以考察的黑格尔的交互承认理论。一方面，雅各布斯把这种亟待批判的立场归罪于黑格尔自己，另一方面，在雅各布斯看来，则要归罪于错误的黑格尔诠释：按照雅各布斯在“规范、人格与社会”中的看法，黑格尔“以一种罕见的多重意义形态” [13] 开启了主体性，而雅各布斯称黑格尔关于人格之构成的基本立场是“（不同于黑格尔的看法）是错误的” [14]。另一个文本则与此不同，在这个文本中，雅各布斯为黑格尔的国家理论辩护，反对其缺乏主体间性的批评，这种批评在部分关于黑格尔的文献中非常常见：

“这种对黑格尔的批评已经广为传播（托因尼森、赫斯勒、科勒等），由于他们把普遍物、客观物篡改为了主体间性，黑格尔法哲学的核心要义自然也就被撂在了一边。” [15]

在这里，黑格尔由于正确地把握到了客观物和普遍物本身而获得了谅解，而一部分黑格尔诠释则错误地把这种客观物和普遍物替换为了主体间性。雅各布斯关于黑格尔规范论证的看法似乎是模棱两可的。有时候黑格尔会因为一种错误的理解而遭到批判，有时候又反对一种诠释者的错误理解，从而得到辩护，而雅各布斯所采取的则是相同的或者无论怎样非常相似的批判进路。

2、契约论批判以及由此对承认理论所造成的影响

雅各布斯对主体间性对于组织一个社会所具有的意义所作的批判（无论他认为这种批判现在是批判黑格尔的还是反对现代的主体间性哲学从而是为黑格尔辩护的），基本上可以说是一种（恰切的）契约论批判，然而雅各布斯也把这种批判运用到了黑格尔的承认模式上，而在我看来，这是有些过度延伸了。

雅各布斯坚持了黑格尔的意义上所理解的契约论批判传统，并且在黑格尔传统中继续进行这一批判。

“所有的理论（按照这些理论，在一种自然状态中，一种规范性的约束力应当通过一个契约产生出来）都受困于这一点，它们为了揭示这种规范性约束力产生的过程，就已经需要本来必须产生出来的东西，也就是一种约束力。” [16]

契约已经预设了“有约必守”（pacta sunt servanda），然而有约必守又是必须通过契约来论证的——这里恰恰就存在着一个无限倒退。除此之外，在试图通过契约的方式对社会、甚至国家予以正当化的情形中，契约并没有提供任何保障，因为在任何时候都存在单方不履行或者双方解约的可能。就如同在其他地方所揭示的那样，这就是黑格尔契约论批判的核心[17]， 而雅各布斯在原则上(理所应当地)是赞同这种批判的。

然而，在多大程度上这种批判也触及到了黑格尔的交互承认关系构想呢？对于黑格尔来说，承认关系是一种过程，只有到了这个过程的最后参与者才能具有人格。恰恰是在相互承认中他们才会具有人格。[18]黑格尔的承认理论与契约论的根本出差别就在于，在契约论的开端已经不可避免地存在着人格之存在（Person-Sein），因为只有人格才能彼此承担义务。相互承认的过程可以用这样一个经验过程的图景来表达：参与者学习到了，彼此杀戮或者彼此奴役并不能导向承认（并且也不能导向对他们自己的承认），而只有承认彼此为自由而平等的才能有所帮助——对于参与者而言，出路就在于进入到一种法权关系之中。然而这也意味着：通过彼此承认为人格，我们承认了共同生活的规则，而规范则警告每一个人，他只是众多利益攸关方中的一员，不能仅凭他一己喜好与厌恶之情感来左右社会实在。

通过这里所描述过的方式，对于黑格尔而言，规范、法权关系和法权主体也即人格的阐述结合在了一个过程中，而在雅各布斯那里，首先必须由掌权者向其他社会成员颁布规范，继而在这种基础上，才能从个体中产生出人格。雅各布斯和黑格尔一样致力于契约论批判，但是雅各布斯在这里却并没有注意到，黑格尔所提出的契约论替代选项，也就是交互承认理论，完全没有那种所谓的契约论缺陷。

3、效力保护

然而，在雅各布斯看来，让黑格尔和他的刑罚理论之间的差别显得“微乎其微”的究竟是什么？雅各布斯认为，一个“一致之处”在于，黑格尔把刑罚看作是“对侵害的侵害”和“对法的恢复”。[19]在这点上雅各布斯可以赞同黑格尔：刑罚“是为了维持规范的效力”。[20]从而，如同“为了以后没有犯罪发生而科处刑罚”（punitur ne peccetur）一样，刑罚的着眼点则往前看，也就是说是为未来产生某种积极的东西，这并不意味着后续的犯罪本身会停止，而是更一般而言，意味着见解的沟通，“由行为人所构建的准则是不足为准的。”[21]  对雅各布斯而言（而雅各布斯认为自己也处于黑格尔的传统中），这意味着“在规范承认中通过习得而进行的一般预防”或者说“法忠诚的习得”。 [22]

不同于费尔巴哈（费尔巴哈认为，只有当没有任何的犯罪行为实施的时候，法才得以实现），雅各布斯在他自己的刑罚理论意义上这样来解释黑格尔，法之得到实现，不仅是在没有犯罪行为实施的时候，而且是在法出于其他的理由而表现为“引导性的组织范本”时——也就是说，法由此绝不容忍对规范的侵犯，而是对之科处刑罚。[23]

雅各布斯和黑格尔在刑罚理论上的对应关系也扩展到了对刑度的规定上。在黑格尔那里，对法的恢复是“根据价值”来进行的，而对黑格尔而言，这种价值也要“按照市民社会的情况” [24]来进行规定。雅各布斯在这里联系了黑格尔法哲学的第218节（下面第四部分第二节将会更进一步地讨论这一点），这一节建议在稳定的社会中减轻刑罚或者甚至放弃刑罚。[25] 

（…）

06

结论

关于君特·雅各布斯与黑格尔以及黑格尔派之间的关系，我们可以作出如下总结：对于雅各布斯来说，黑格尔是其参照点中一个重要的（或许是最重要）的理论基础。但雅各布斯保持了批判性的距离，正如雅各布斯自己所强调的那样，科学的密码是无法匹配那样一种信赖关系的 。[26]与许多法学界的黑格尔读者不同，雅各布斯是从黑格尔的逻辑学来把握黑格尔，也就是说是从黑格尔的体系出发，自然而然也就认识到了黑格尔的法权制度论体系与现代国家学说之间根本上和体系上的差异。规范产生的谱系学或许是雅各布斯与黑格尔之间最为核心的差异：对于雅各布斯而言，规范的产生乃是一种以喜好与厌恶为导向的行为与一种关涉他人利益的行为之间根本转变之瞬间，而在黑格尔那里，则是一种交往过程，这种过程从自然事物开始一步一步地形成了相互承认并承认规范的人格。在这里，雅各布斯似乎把黑格尔有根有据的契约论批判也转移到了黑格尔的“为承认而斗争”之上。在刑罚理论上雅各布斯与黑格尔很接近，两者在刑罚理论上都试图阐述通过刑罚实现的效力保护这样一种合法化模式，而这种合法化模式是难以归入到格劳秀斯那种要么未来导向要么过去导向的简化二元论中的。在归责学说方面，雅各布斯不仅仅处在黑格尔的传统之中，而且总的来说也继承了启蒙时代以来所发展的关于责任的归责的思考。这些思考区分了一种能够对规范的效力构成威胁的抵触与一种纯然的自然过程。黑格尔的主张，在一个变得对自身具有自信的社会中可以减轻刑罚，甚至干脆有可能完全放弃归责，而对于雅各布斯来说，这一主张是从规范的效力保护目标中得出的一个重要结论。最后，雅各布斯也赞同黑格尔的紧急避险学说，尽管只能以一种对他们两者来说可能的论证线索——雅各布斯并不赞同像哈尔施特内尔那样对紧急避险学说进行扩张。

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注释：

[1] Bernhard Lakebrink（1904-1991），德国哲学家，著有《黑格尔形而上学研究》、《黑格尔1830年<哲学全书>评注》等，上世纪50年代拉克布林克曾在科隆大学从事过黑格尔与托马斯·阿奎那的研究，而雅各布斯也曾在科隆大学进行法律学习，雅各布斯应当是在这一时期在科隆大学听了拉克布林克的讲座。——译者注

[2] Schmoeckel/von Mayenburg，与君特·雅各布斯教授一席谈，见：forum historiae juris, www.forhistiur.de/es/2008-10-schmoeckel-von-Mayenburg/?l=de,Rn.4, 最后访问2006年11月1日。

[3] Schmoeckel/von Mayenburg（同脚注1）, Rn.24.

[4] Schmoeckel/von Mayenburg（同脚注1）, Rn.24.

[5] 黑格尔，精神现象学，理论著作版，1970，S. 24.

[6] Jakobs, System der strafrechtlichen Zurechnung, 2012.

[7] Jakobs, Das Unrecht der Selbsttötung und der Tötung auf Verlangen. Zugleich zum Verhältnis von Rechtlichkeit und Sittlichkeit, FS Arthur Kaufmann, 1993, S.459 ff.

[8] Jakobs（同脚注6）, S.464.

[9] Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft, 3.erheblich veränderte Auflage，2008, S.31.

[10] Jakobs（同脚注8），S.31.

[11] Jakobs（同脚注8），S.36.

[12] Jakobs（同脚注8），S.36.

[13] Jakobs（同脚注8），S.34.

[14] Jakobs（同脚注8），S.37.（强调为原作者所加）

[15] Jakobs, Rezension zu Kurt Seelmann,

 Anerkennungsverlust und Selbstsubsumtion, 1995, GA 1995, 585.

[16] Jakobs（同脚注8），S.21.

[17] Seelmann, Anerkennung, Person, Norm, FS Jakobs, 2007, S.635 ff.

[18] 详细亦可参看 Seelmann(同脚注16)。

[19] Jakobs AT, 1/21.

[20] Jakobs (同脚注 18)，S.26.

[21] Jakobs (同脚注 18)，S.26.

[22] Jakobs AT, 1/15.

[23] Jakobs, Staatliche Strafe (同脚注 18)，S.27f.

[24] Hegel（同脚注26），§98A，S.356.

[25] 详细参看Seelmann,“法权制度外的伦理空间？黑格尔论恩典、和解与宽恕”(Ethische Räume jenseits rechtlicher Institutionen? Gnade, Versöhnung und Verzeihung bei Hegel), in: Seelmann/ Zabel (Hrsg.), Autonomie und Normativität. Zu Hegels Rechtsphilosophie, 2014, S.389ff., 390 ff.

[26] Jakobs, Hälschner (同脚注 29)，S.163.