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一、概念 行政处罚的无效属于无效行政行为范畴。无效行政行为是指已经成立但由于重大、明显违法而不具有公定力，从而自始、当然、确定不发生法律效力的行政行为。它有两个特征：第一，无效行政行为的范围上仅指“重大且明显的违法行为”。第二，无效行政行为在效力上表现为“自始、当然和确定无效”，即从行政行为做出时，无需有权机关宣告就不具有任何法律效力，公民也没有尊重该行为的义务。相反，相对人具有程序抵抗权，即拒绝服从或合作的权利。 与无效行政行为相关联的一个概念是行政行为的“不成立”，两者主要区别体现在行政行为是否成熟，是否满足成立要件。无效行政行为首先必须能够成为行政行为，即具有行政行为的外壳，在成为行政行为的基础上再进行合法性的判断。而行政行为的“不成立”指的是行政行为缺乏成立要件，属于未成熟的行政行为。 从以上分析可知，行政处罚的无效是指已经成立但由于重大、明显违法而不具有公定力，从而自始、当然、确定不发生法律效力的行政处罚行为。 二、原《行政处罚法》的规定 原《行政处罚法》在“第一章 总则”部分第三条第二款规定了行政处罚无效，同时在“第五章 行政处罚的决定”部分第四十一条规定了行政处罚决定不能成立。具体是： 第三条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。 没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。 第四十一条 行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。 单从上述条文看，原《行政处罚法》的缺陷就已暴露无遗——第三条第二款规定，“不遵守法定程序”的，“行政处罚无效”；而第四十一条“作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩”规定在“第五章行政处罚的决定”中，属于“不遵守法定程序”，但其法律后果却为“行政处罚决定不能成立”。 上述缺陷一直饱受诟病，学界要求修改的呼声很高。马怀德《〈行政处罚法〉修改中的几个争议问题》（《华东政法大学学报》2020年第4期）一文指出：值得注意的是，现行《行政处罚法》第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依法告知当事人给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩的，行政处罚不能成立。”学界对于此处的“不成立”展开过诸多讨论，指出这一立法表述混淆了行政行为的成立要件与合法要件，在司法实践中引发了一定的混乱。一般来说，行政行为成立是指行政行为的作出过程已经完成，行政主体的意思表示转化为确定的法律行为。因此，行政行为的“不成立”本质上应该是指行政行为尚未作出，不具备对外的效果意思，也不产生任何法律上的效果。不成立的行政行为不发生法律效果，但“不成立”本身并不属于对行政行为效力状态的判定。所以，本次修法应当对这一条款进行完善，摒弃在概念上不严谨的“不成立”，而将《行政处罚法》第四十一条所规定的程序违法事由分别纳入无效行政处罚和一般违法的行政处罚中。 三、《行政处罚法》（2021年修订）的修改 《行政处罚法》（2021年修订）对于行政处罚无效和行政处罚决定不能成立作了重大修改。 （一）删除了行政处罚决定不能成立 ●原《行政处罚法》 第四十一条 行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。 ●《行政处罚法》（2021年修订） 第六十二条 行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，未依照本法第四十四条、第四十五条的规定向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立不得作出行政处罚决定；当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外。 可见，《行政处罚法》（2021年修订）采纳了马怀德《〈行政处罚法〉修改中的几个争议问题》（《华东政法大学学报》2020年第4期）一文提出的建议，删除了“行政处罚决定不能成立”，修改为“不得作出行政处罚决定”。至此，“行政处罚决定不能成立”永远退出历史舞台。 （二）重新对行政处罚无效作出规定 原《行政处罚法》第三条第二款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”据此，所有“不遵守法定程序”的行政处罚均被纳入无效范围。学界普遍认为，上述规定与行政行为无效理论并不一致，对行政执法实践和司法实践也缺乏指导作用，甚至会引发无效行政行为与一般违法行政行为认定的混乱，要求完善行政处罚无效条款的呼声也很高。本次修改的亮点之一，就是重新对行政处罚无效作出规定。 ●原《行政处罚法》 第三条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。 没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。 ●行政处罚法（修订草案） 第三十五条 行政处罚没有法定依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。 不遵守法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。 李洪雷《论我国行政处罚制度的完善——兼评〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉》（《法商研究》2020年第6期）一文提出：“《修订草案》第三十五条规定：'行政处罚没有法定依据或者实施主体不具有行政主体资格的, 行政处罚无效。不遵守法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。’本文认为，为弥补《行政处罚法》第三条的缺陷，可以直接将该条删除。”该意见未被采纳。 ●行政处罚法（修订草案二次审议稿） 第三十六条 行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。 违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。 ●《行政处罚法》（2021年修订） 第三十八条 行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。 违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。 关于上述修改，马怀德《〈行政处罚法〉修改中的几个争议问题》（《华东政法大学学报》2020年第4期）一文提出：“行政处罚的无效应当包括以下三种情况。第一，行政处罚的实施主体不具有行政主体资格，如行政机关的内设机构在不具备主体资格的条件下实施的处罚应当认定为无效的行政处罚。第二，行政处罚没有法定依据，当行政机关实施的行政处罚没有任何法律法规等依据时，处罚本身也没有法律效力。第三，行政处罚未遵守法定程序构成重大明显违法。在行政行为违反法定程序被撤销重作不受限制的情况下，无效行政处罚事由的界定具有重要现实意义。”上述建议最终被立法采纳。 确认行政行为无效是对行政行为最严厉的否定性评价，应当严格适用。根据《行政处罚法》（2021年修订）第三十八条，行政处罚无效情形包括： 1.行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格 行政机关具有行政处罚的实施主体资格、实施的行政处罚具有法律法规等依据，是行政处罚生效的前提或者基础；反之，行政处罚当然无效。行政处罚没有依据与实施主体不具有行政主体资格往往紧密相连，故《行政处罚法》（2021年修订）第三十八条将其同列于一款。《行政诉讼法》第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效”。《行政处罚法》（2021年修订）第三十八条第一款的规定与《行政诉讼法》第七十五条保持了一致。 实践中，因行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格而致行政处罚无效的规定多见于相对集中行政处罚权和综合执法改革文件与法规、规章中，如《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发〔2002〕17号）规定：“行政处罚权相对集中后，有关部门如果仍然行使已被调整出的行政处罚权，所作出的行政处罚决定一律无效”。又如《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第九条规定：“由执法部门集中行使的行政处罚权，原行政管理部门不得再行使；继续行使的，其作出的行政处罚决定无效。”此外，《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第九十九条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的'重大且明显违法’：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形”。可见，该司法解释增加了“行政行为的内容客观上不可能实施”情形。 2.违反法定程序构成重大且明显违法 《行政处罚法》（2021年修订）第三十六条第二款将原《行政处罚法》的“不遵守法定程序”改为“违反法定程序构成重大且明显违法”，表明“重大且明显违法”以外的普通程序违法不再归于无效之列。那么，违反法定程序在何情况下构成“重大且明显违法”？马怀德《〈行政处罚法〉修改中的几个争议问题》（《华东政法大学学报》2020年第4期）一文认为：“对于行政处罚未遵守法定程序构成重大明显违法的情形，对'重大明显违法’的认定也应当相对审慎，主要针对处罚机关遗漏和拒绝行政处罚关键程序的行为，如法律明确规定应当听证而未经听证作出的行政处罚，执法人员应当回避而未回避作出的行政处罚。” 本文认为，《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第九十六条规定：“有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的'程序轻微违法’：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形。”据此可知：第一，处理期限轻微违法，通知、送达等程序轻微违法等，不属于“重大且明显违法”；第二，对当事人依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利产生实质损害的，属于“重大且明显违法”。 四、相关法规、规章应作修改 实践中，一些法规、规章对行政处罚无效、行政处罚决定不能成立的规定与《行政处罚法》（2021年修订）不一致，应作相应修改，比如： ●《江西省土地监察条例》 第二十七条 土地主管部门在查处土地案件时，应当做到事实清楚、证据确凿、定性准确、手续完备、处理适当，发现查处错误的，应当立即依法纠正。 土地主管部门在作出行政处罚决定之前，应当告诉当事人已经查明的事实、处罚的法律依据以及当事人依法享有的陈述权、申辩权、听证权、行政复议权、诉讼权。 第三十三条 土地主管部门违反本条例第二十七条规定的，行政处罚决定无效；给当事人造成损失的，应当予以赔偿；并由其上级主管机关或者行政监察机关对有关责任人员给予行政处分。 ●《内蒙古自治区实施〈道路交通安全法〉办法》 第二十四条 公安机关交通管理部门在作出行政处罚决定之前，不依照本办法第二十二条、第二十三条的规定向当事人告知拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，或者拒绝听取当事人的陈述和申辩，行政处罚决定不能成立。 ●《档案行政处罚程序暂行规定》 第二十二条 档案行政管理部门在作出档案行政处罚决定之前，不依照规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。 ●《出版管理行政处罚实施办法 》 第三条 新闻出版行政机关实施行政处罚应当遵循下列原则： （一）必须有法定依据，遵守法定程序，否则行政处罚无效； （二）必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，违法事实不清的，不得给予行政处罚； （三）对违法行为给予行政处罚的规定必须公布，未经公布的不得作为行政处罚的依据； （四）应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法； （五）在作出行政处罚决定之前，应当向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，听取当事人的陈述、申辩，否则行政处罚决定不能成立。 |
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